臺灣臺南地方法院民事判決114年度建字第8號原 告 致圓方正科技股份有限公司
法定代理人 劉致緯訴訟代理人 洪嘉祥律師被 告 達茂營造股份有限公司法定代理人 陳建榮訴訟代理人 陳柏宏律師
歐陽珮律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國114年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用新臺幣188,000元由原告負擔。事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國97年4月15日簽訂「污泥資源回收再利用廠興建工
程」契約（下稱系爭契約），約定由被告施作臺南市環保科技園區本案汙泥廠之建造、試運轉及完工驗收等工作（下稱系爭工程），總價新臺幣（下同）205,000,000元，再經調整為217,668,117元。又系爭契約[A.契約主文]第7條約定開工日期為97年4月15日、完工日為97年10月31日、竣工日為97年12月31日；後被告曾申請因雨展延工期，經訴外人美商傑明工程顧問股份有限公司臺灣分公司(兩造約定以其為工程司，下均稱工程司)評估後建議核給工期51日曆天，原告同意備查後，兩造均同意系爭工程完工日改為97年12月21日、竣工日改為98年2月20日。
㈡被告施作系爭工程，出現多處嚴重缺失，又遲未完工及竣工
，經工程司多次要求改善，未獲置理，原告始於99年6月2日終止系爭契約。工程終止後，監造工程司依約提出結算書，惟被告對結算金額有意見，要求召開結算協調會，兩造自99年6月30日起至101年1月3日止共召開6次協調會會議，但對部分金額仍無共識。
㈢被告未依系爭契約規定履約：依民法第492條、第497條第1項
規定，承攬工作完成「前」發生瑕疵，原告依法本得請求被告進行改善，而從工程司函文可知，於承攬工作完成前工程司數次查驗並要求被告進行改善，惟被告最終不是改善未果，就是拒絕改善，方衍生後續違約問題。且依民法第493條規定及工程司99年2月23日傑總字第09900009630號函並參照最高法院108年度台上字第2662號、106年台上字第1879號等民事判決意旨，未依當事人之約定發生預期之結果，難謂承攬人之工作業已完成。
㈣被告應負債務不履行之損害賠償責任：依兩造前案臺灣高等
法院臺南分院109年度建上更一字第7號判決「…又系爭工程為整場新建用以營運，上訴人未按時竣工逾期42日，已如前述，被上訴人自有遲延營運之損失，…以被上訴人許可證所載核可處理量每月16,500噸，以每噸處理費3,000元計算，每月獲利估算約4,950萬元，每日營利約165萬元…」，可知原告確實受有「遲延營運之損失」每月計約4,950萬元。
㈤故系爭工程之完、竣工日分別為97年12月21日及98年2月20日
，原告於99年6月2日終止系爭契約。則自99年1月1日起算，至99年6月2日系爭契約終止時（計約5個月），依上述判決所認定事實為據，即原告每月受有遲延營運之損失估約4,950萬元，經計算後，遲延營運之損失共約247,500,000元【計算式：49,500,000×5=247,500,000】，原告僅先就其中2,000萬元起訴為請求。
㈥於原應受判決事項聲明之範圍內，請求金額之流用：
1.系爭契約[A.契約主文]第11條及[C.履約條款]第5.6條約定，被告逾期完工或竣工，每逾一日應按契約總價千分之1繳納逾期違約金，累計最高不得超過契約總價百分之20，及每日6,000元工程司延長服務費；[C.履約條款]第9.2條約定，瑕疵改正工作已逾改正期限及契約原定履約期限時，則視為逾期，並依契約5.6「逾期違約金」規定辦理。故依上述規定，若被告遲延違約導致逾期竣工或逾改正期限及契約原定履約期限時，應給付每日6,000元之工程司延長服務費。
2.原告起訴時係主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，並請求遲延營運損失計2,000萬元，今將上述金額為部分之流用，亦即其中279萬元為工程司延長服務費。因竣工逾期為467日，逾期改善為198日，共計逾期665日，金額為399萬元【計算式：6,000×665=3,990,000】；又另案即臺灣高等法院臺南分院112年度建上更二字第1號民事判決已扣除其中120萬，故本案乃主張剩餘金額即279萬【計算式：3,990,000-1,200,000=2,790,000】。其餘1721萬元【計算式：20,000,000-2,790,000=17,210,000】則仍為營業損失。據此，依民法第227條規定，請求被告應給付營業損失1721萬元，依系爭契約[A.契約主文]第11條、[C.履約條款]第5.6條、第9.2條約定，請求被告應給付工程司延長服務費279萬等語。㈦並聲明：
1.被告應給付原告2,000萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠本件工程於97年12月5日已實際完工，被告尚未遲於契約約定之97年12月21日完工期限：
1.系爭契約[C.履約條款]1.定義及解釋1.定義第9點完工日期係指由開工日起算，至工作物可開始試運轉之日為止；第10點竣工日期係指開工日起算，工作物驗收及點交接管之日為止。是以依契約，當工作物可開始試運轉時，本件工程即已完工，原告承攬之工作已告完成。
2.原告已於97年12月5日以欣瀛（97）字58號發函向原臺南縣政府環境保護局（下稱環境保護局）申請試運轉，顯見97年12月5日當時，除在客觀上本件工程已具備經濟上效用而可開始試運轉外，原告之人員亦已進駐並接管營運，且原告主觀上亦認為系爭工程已達完工而得試運轉，故被告實際完工日為97年12月5日，尚未遲於97年12月21日之完工期限。
㈡本件工程於98年2月3日已實際竣工，被告尚未遲於契約約定之98年2月20日竣工期限：
1.原告已於97年12月5日以欣瀛（97）字58號發函向環境保護局申請試運轉，顯見97年12月5日當時，除在客觀上本件工程已具備經濟上效用而可開始試運轉外，原告並於98年2月3日開始進行試運轉，原告之人員亦已進駐並接管營運，且該日代表被告主觀上亦認為系爭工程已達完工而得試運轉並已進駐接管營運進行試運轉，故被告實際竣工日為98年2月3日，尚未遲於98年2月20日之竣工期限。
2.退步言，縱認98年2月3日非系爭工程竣工日，惟依技師公會於106年3月所為之鑑定報告書，本件既已進行系統試運轉，顯見人員業已進駐並接管工地，依工程慣例，工程於竣工後業主負有驗收義務，而原告公司於98年3月2日申報竣工，工程司即負有竣工查驗義務，。
㈢縱原告有逾期完工竣工之情事，原告之請求權亦已罹於時效
，原告稱系爭工程約定完工日改為97年12月21日、竣工日改為98年2月20日，因被告施作工程有嚴重缺失而遲未完工及竣工，故其得向被告請求遲延營運之損失云云，惟原告既以被告遲未完工竣工致其受有遲延營運之損失，則衡情最遲原告應於預定竣工日98年2月20日起即知悉被告有逾期竣工之情事，卻遲至113年12月30日始提起本件訴訟，顯逾債務不履行損害賠償之15年消滅時效期間。
㈣退萬步言，縱被告有違約情事，原告仍不得於逾期違約金請求外，再為遲延營運損失之請求。
1.依系爭契約第11條約定「逾期違約金：本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，承包商應向甲方繳納契約總價之[1‰]額度之逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之[20%]。
」，系爭契約既未載明該逾期違約金為懲罰性違約金，則該逾期違約金即視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，足徵兩造就逾期違約金之約定係屬損害賠償預定性質。
2.且系爭契約[C.履約條款]第5.6條亦約定「逾期違約金：若承包商未能按5.2『竣工日期』規定，……承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付甲方逾期違約金及每日新臺幣6,000元之工程司延長服務費。」及同條款第5.7條約定「逾期違約金之收取：甲方按5.6『逾期違約金』所規定之任何逾期違約金，若承包商未能清償時，……」可知，雖名為「工程司延長服務費」，然實係於被告未能如期完工竣工情況下，以違反工期約定，課予被告「按日給付延長服務費」之違約責任，足認系爭違約條款所訂「延長服務費」給付義務，實質上屬兩造約定被告違約時應給付之賠償金額，系爭條款應屬「逾期違約金」約款性質，上述約定既均未言明該等違約金屬懲罰性違約金 ，則自屬損害賠償總額預定性質之違約金。
3.綜上，被告所負債務既係於契約所定期限內達成系爭工程之完工竣工，則原告所得請求者，顯係因債務不履行所生之損害賠償，原告既已於兩造另案給付工程款案件主張以上述逾期違約金為扣款，應視為就原告因債務不履行所生之損害，業已依契約預定損害賠償為請求，原告顯不得再以同為債務不履行損害賠償之遲延營運損失為重複請求等語。
㈤並聲明：請求駁回原告之訴。
三、不爭執事項：㈠兩造於97年4月15日簽訂系爭契約，該契約之第7條約定開工
日期為97年4月15日、完工日為97年10月31日、竣工日為97年12月31日，原訂總價為2億500萬元。原告以99年6月2日欣瀛（99）字第82號函通知被告終止契約後，兩造就契約存續期間，被告施作原工程契約範圍外之工程數量部分，在99年11月24日議定報酬為820萬元（未稅），此議價稱為「臺南縣環保科技園區污泥資源回收再利用廠興建工程第一次變更設計」，變更後系爭契約金額為2億1,766萬8,117元，原告已給付工程款1億3,560萬5,474元。
㈡系爭契約[A.契約主文]第11條及[C.履約條款]第5.6條約定，
被告逾期完工或竣工，每逾一日應按契約總價千分之一繳納逾期違約金，累計最高不得超過契約總價百分之20，及每日6,000元之工程司延長服務費；[C.履約條款]第9.2條約定，瑕疵改正工作已逾改正期限及契約原定履約期限時，則視為逾期並依契約5.6「逾期違約金」規定辦理。
㈢被告曾申請因雨展延工期，經工程司評估後建議核給工期51
日曆天，原告同意備查後，兩造均同意系爭工程完工日改為97年12月21日、竣工日改為98年2月20日。
㈣被告曾於98年3月2日發函予工程司及原告表示系爭工程「業
於98年2月27日已全部完工，申報竣工。呈請派員蒞臨驗收」，經工程司以98年3月6日傑總字第09810003700號函回覆，表示原告申報竣工情事與契約規定不符；被告復於98年3月11日第二次發函予工程司及原告，表示系爭工程「業已於98年2月27日全部完工，並已進行系統試運轉，依約理合備文先行申報完工」。
㈤原告於99年6月2日終止系爭契約，並接管工地。工程終止後
，監造工程司依約提出結算書，惟被告對結算金額有意見，要求召開結算協調會，兩造自99年6月30日起至101年1月3日止共召開6次協調會會議，但對部分金額無共識而無法達成協議。
㈥工程司於103年3月4日傑總字第1031000342號函說明2記載：
「本公司當時執行情形為依本公司與欣瀛科技股份有限公司簽定之第2條第2項第㈣款第2目第⑹點及旨揭案件之契約書第8.8條第⑵點，由本公司就已完成工作部分（或比例）認定後並協助提供決算資料予欣瀛科技股份有限公司，以供該公司辦理後續事宜。」。
㈦依工程結算書所列改善工程金額598萬2,829元，借款利息43
萬9,798元（達茂公司16萬5,161元、領航公司4萬7,652元及恆興公司22萬6,985元），均得自系爭工程款中扣抵。
㈧系爭契約[C.履約條款]第1.1條⑼約定「完工日期」係指由開
工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作並可開始試運轉之時限或日期。包括核准之延長工期。同條⑽約定「竣工日期」係指由開工日起算，依照契約規定應完成本工程或工作之驗收及點交接管時限或日期。包括核准之延長工期。
㈨依工程司113年10月11日傑總字第1130021605號函之說明二、
四記載：「二、有關函詢事項一，依來函附件之付款條件及工程結算明細總表所載，設備款未經驗收並辦妥點交接管前確係保留15%，其他款項保留10%。另，依付款條件規定，設備款的部分於工程驗收合格並辦妥點交接管後無息發還50%，其餘50%轉保固保證，因此就其餘50%的部分及保固款確係於保固期滿後發還並無疑問；四、依來函所附資料之結算標準說明第六項所載，非屬設備類別的部分（壹.一、壹.二、
壹.四~壹.十三）係以第一次變更設計金額之90%結算（扣除5%保留款及5%保固金），屬於設備類別的部分（壹.三），則可依結算標準說明第四項及第五項所載，以第一次變更設計金額之15%計算（其中10%為保留款，5%為保固金），另仍有部分項次依甲乙雙方協議扣除或減價計算。」。
㈩依臺灣省環境工程技師公會106年3月達茂公司與欣瀛公司給
付工程款事件鑑定報告書三、案件分析及研判(四)：「……達茂公司於第一次變更設計前已完成契約各工項之比例，其中
壹.一、壹.九~壹.十五等完工比例達90%以上；壹.二、壹.
四、壹.六及壹.八等完工比例逾100%；壹.三、壹.五及壹.七等完工比例約為70%~85%，顯示工程已近達完工狀態。…據工程司美商傑明公司前述98年6月18日函文，98年2月2日前欣瀛公司曾要求達茂公司逕行試運轉，應可佐證本件工程應已完工。……而本件工程既為『汙泥資源回收再利用廠』之興建工程，其建廠目的應係作為處理機構而設置。本會爰就與工程履約及申請處理許可有關事件之各時間點如圖-2大事記所示。而欣瀛公司97年12月5日提報處理機構試運轉期程於98年2月3日至98年2月28日，……，則本會認本工程以欣瀛公司開始進行試運轉之首日即98年2月3日為完工日期。」。
四、爭執事項：原告主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，是否有理由？是否重複請求或罹於消滅時效？
五、本院之認定：㈠原告請求營業損失1721萬元，為無理由：
1.因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。
2.違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。
3.又違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質者，如為前者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依同法第233條請求給付遲延利息及賠償其他之損害；如為後者，則應視為就因遲延所生之損害業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（最高法院107年度台上字第1959號判決意旨參照）；另賠償總額預定性之違約金，乃以該違約金作為債務人於債務不履行時之損害賠償總額之預定（或推定）。當事人有損害賠償總額預定性違約金之約定時，如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，債權人除得請求債務人履行原債務及支付違約金外，不得再請求債務人支付或賠償因債務不履行而生之其他債務（最高法院102年度台上字第889號判決意旨參照）。至當事人所約定之違約金究屬何種性質，應依當事人之意思定之，倘當事人間之意思不明，依民法第250條第2項規定，視為係預定債務不履行之損害賠償總額。
4.原告固主張系爭契約所列逾期完工、竣工及逾期改善之逾期違約金性質均為懲罰性違約金，被告於另案亦均未爭執其性質為懲罰性違約金，且系爭契約之違約金約定併列被告應按日給付工程司延長服務費6,000元，可知性質為懲罰性違約金等語。
5.然查，系爭契約[A.契約主文]第11條、[C.履約條款]第5.6條、第9.2條約定逾期完工、竣工及逾期改善情形下被告應給付每逾1日應按契約總價千分之1繳納逾期違約金，累計最高不得超過契約總價百分之20，逾期竣工及逾期改善之情形時另需給付每日6,000元之工程司延長服務費(參不爭執事項㈡)，該等約定均未明定該等違約金性質上屬於懲罰性違約金，則在兩造間未明確約定違約金性質之情形下，依前述民法第250條第2項規定，兩造間約定被告未於約定期限內完工、竣工或改善即須支付該等違約金，堪認兩造間該等違約金之約定為預定債務不履行之損害賠償總額，依前述判決意旨，原告除得請求被告支付違約金外，不得再請求被告另行支付或賠償因債務不履行而生之其他債務。
6.至原告雖主張被告於另案審理中均未主張該等違約金約定屬於賠償總額預定性之違約金，甚至主張屬於懲罰性違約金並請求酌減違約金等語，惟兩造間就違約金性質之約定及效力，本應回歸最初兩造締約時所約定之情狀觀之，不因嗣後訴訟雙方於訴訟中如何攻擊、防禦，而得改變原先訂立之契約條款之性質，況另案現尚未判決確定而無相關確定判決之效力拘束本院之認定，自難僅以被告未於另案中主張或爭執，即應認該等違約金之性質屬於懲罰性違約金。
7.原告雖另援引最高法院判決主張系爭契約[C.履約條款]第5.6條、第9.2條約定中將違約金與工程司延長服務費併列，則違約金性質應屬懲罰性違約金，然查，該約定將違約金與工程司延長服務費併列，而工程司延長服務費每日6,000元，屬於原告於被告逾期完工、竣工、改善時每日增加之支出，應屬於其因被告逾期而生損害，且性質上僅有一個延長服務費之項目，可知應是在原先違約金約定之損害賠償金額外，單獨列計延長服務費之項目以計算逾期而生損害，益徵該等違約金約定之性質確為賠償總額預定性之違約金。
8.綜上，原告主張被告除違約金外，尚需賠償其99年1月1日至99年6月2日止之營業損失1721萬元，應屬無據，自應駁回。
㈡原告請求工程司延長服務費279萬元，為無理由：
1.系爭契約[C.履約條款]第5.6條、第9.2條約定如不爭執事項㈡所載，原告雖主張被告尚應給付逾期完工、竣工、改善期間之每日6,000元之工程司延長服務費279萬(總額399萬元，扣除另案判決之120萬)，然查，此部分約定雖明定以每日6,000元計算，然其項目既然明定為工程司延長服務費，若工程司實際計算之金額小於約定金額，自應以工程司實際算得金額計算被告應給付之金額。
2.經查，工程司前就系爭工程之工程款以100年8月工程結算書進行結算，其中就工程司延長服務費部分，是以每日6,000元、天數為200天，共120萬元計算工程司延長服務費，有該工程結算書暨所附工程結算明細表可參(本院102年度補字第326號卷第50頁/電子卷宗第56頁，該卷宗附於臺灣高等法院臺南分院112年度建上更二字第1號電子卷宗)，足見工程延長服務費部分，原告實際支出之金額為120萬元，而非399萬元，則原告對被告請求工程司延長服務費逾120萬元部分應再給付原告279萬，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第227條規定、系爭契約[A.契約主文]第11條、[C.履約條款]第5.6條、第9.2條約定，請求被告應給付營業損失1721萬元、工程司延長服務費279萬元，為無理由，應予駁回。又原告本件請求既無理由，其假執行之聲請，因失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。民事訴訟法第78條、第87條第1項定有明文。本件第一審訴訟費用額為裁判費188,000元，依職權確定訴訟費用應由原告負擔。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中 華 民 國 114 年 11 月 21 日
民事第五庭 法 官 陳郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 25 日
書記官 石秉弘