臺灣臺南地方法院民事裁定114年度抗字第137號抗 告 人 汪成雄
汪蔡水美汪雅惠相 對 人 陳清輝
蔣亘里上列當事人間定暫時狀態假處分事件，抗告人對於民國114年9月2日本院114年度全字第62號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用新臺幣1,500元由抗告人負擔。
理 由
一、按為保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，民事訴訟法第528條第2項關於假扣押裁定之抗告，抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見機會之規定，於定暫時狀態假處分裁定之抗告案件，亦有準用，此觀民事訴訟法第538條之4準用第533條、第528條第2項規定即明。查抗告人聲請本件定暫時狀態之處分，經原審駁回後，抗告人不服，提起抗告，並提出民事抗告狀，相對人亦提出民事陳報狀（本院卷第75、91至101頁），故本件裁定前已給予兩造陳述意見之機會，先予敘明。
二、抗告人聲請與抗告意旨略以：
（一）坐落臺南市○○區○○段00000○00000○0000地號土地（下分別稱系爭881-1、881-2、1093地號土地，並合稱系爭土地）分別為抗告人汪成雄、汪雅惠、汪蔡水美所有、同段881-3地號土地（下稱系爭881-3地號土地）則為相對人陳清輝、蔣亘里所共有，系爭881-1、881-2地號土地則是經本院以111年度訴字第119號判決分割自同段881地號土地確定（下稱系爭確定判決）。分割後，抗告人原係通行相對人所共有之系爭881-3地號土地至抗告人汪成雄所有之同段812地號土地（上有建物），再通行至民生街之公路，惟相對人於民國114年6月27日竟於系爭881-2、881-3地號土地之地籍線設立鐵絲門，並加以上鎖，拒絕抗告人通行，致系爭土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常使用而成為袋地，抗告人現共同於抗告人汪蔡水美所有之系爭1093地號土地上種植農作物、水果及飼養雞隻，因相對人上開設置鐵絲門之行為而有農作物枯萎及雞隻死亡之急迫危險。
（二）原裁定認抗告人得經訴外人汪忠金所有之同段881地號土地以到達系爭土地，惟抗告人汪蔡水美與汪忠金間，曾因汪忠金種植之芒果樹枝生長越至抗告人汪蔡水美所有之系爭1093地號土地，抗告人汪蔡水美持刀砍除越界之樹枝後，遭汪忠金提告刑事毀損之訟爭，是縱使認為抗告人確實得由同段881地號土地通行至系爭土地，然抗告人若私自通行，亦極有可能因汪忠金拒絕抗告人之通行，而再衍生侵入住居等訴訟糾紛，故抗告人實無從通行同段881地號土地。又觀諸同段881地號土地之現況照片，可知實際上同段881地號土地之四周均有鐵皮圍欄加以阻隔，且於同段881地號土地及系爭881-1、1093地號土地之交界尚有諸多植栽，抗告人無從經由同段881地號土地通行至系爭土地。再者，相對人共有之系爭881-3地號土地原即為抗告人所通行，縱准許本件定暫時狀態之處分，對相對人亦未造成任何損害，相較抗告人因而受有無法照料系爭1093地號土地上動植物之急迫危險，應認本件有定暫時狀態處分之必要性及急迫性。爰請求廢棄原裁定，抗告人並願以現金供擔保，請准裁定於本院114年度南簡補字第334號（改分為114年度南簡字第1339號）確認通行權存在等事件確定、撤回起訴、調解或和解成立前，相對人應拆除坐落系爭881-3土地上如聲請狀附圖編號A所示之鐵絲門，並應容忍抗告人通行該部分土地範圍，不得在該部分土地範圍上設置妨礙抗告人通行之障礙物或為其他妨礙抗告人通行之行為等語。
三、相對人則以：抗告人於系爭確定判決後，設置圍籬與汪忠金所有之同段881地號土地隔開，且抗告人有2條通道可以走，一為民生街柏油大路，另一為大仁街小路，抗告人自行設置圍籬讓自己土地有路不能進出，難認抗告人已無路可通行，抗告人執意要從相對人共有之系爭881-3地號土地出入實屬無理，應駁回抗告人之抗告等語。
四、本院之判斷：
（一）按民事訴訟法第538條規定，於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。又債權人聲請定暫時狀態之處分，依同法第538條之4準用第533條再準用第526條規定，應就其請求及假處分之原因加以釋明，且兩者缺一不可。前開釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。若債權人就其請求及假處分之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為定暫時狀態之處分。而所謂「爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者」，係指防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要而言，此必要之情事即為假處分之原因。是定暫時狀態假處分之聲請人，除應釋明與債務人間有爭執之法律關係外，尚應提出有何防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要定暫時狀態處分之原因並釋明之。於其釋明有所不足時，法院方得斟酌情形，依債權人供擔保以補釋明欠缺之陳明，酌定其擔保金額，准為定暫時狀態之處分（最高法院94年度台抗字第792號裁定意旨參照）。且損害是否重大、危險是否急迫，均屬不確定的法律概念，故於保全必要性之判斷，自應於具體個案中經由利益衡量之觀點，綜合比較當事人、利害關係人利益保護之重要性、有無不可回復之損害及法秩序之安定和平之公益等，予以綜合衡量判斷。是若該爭執之法律關係並無急迫性及欠缺為該處分之必要性時，不論就其請求及原因之釋明是否已足，殊無准為定暫時狀態處分之餘地（最高法院103年度台抗字第248號裁定意旨參照）。
（二）關於爭執之法律關係之釋明抗告人主張系爭881-1、881-2、1093地號土地分別為抗告人汪成雄、汪雅惠、汪蔡水美所有，系爭881-3地號土地為相對人所共有，因系爭土地為袋地，須經由系爭881-3地號土地對外通行道路，相對人並未同意，致使抗告人無法對外通行道路，抗告人並已對相對人提起確認通行權存在等訴訟，由本院以114年度南簡字第1339號受理等情，業據其提出地籍圖謄本、系爭土地第一類謄本、系爭881-3地號土地第二類謄本及現場照片為證（見原審卷第13至1
9、39至42頁），並經本院調閱上開確認通行權存在等訴訟事件卷宗核閱無誤，足見兩造間有通行權爭執之法律關係存在，且得以本案訴訟解決，堪認抗告人就其主張爭執之法律關係，已為釋明。
（三）關於定暫時狀態處分之原因，即本件是否具有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要抗告人之系爭土地未直接與公路即民生街或民生街152巷或大仁街相聯絡一情，有地籍圖謄本在卷可參（見原審卷第79頁），惟抗告人僅主張其等現共同於抗告人汪蔡水美所有之系爭1093地號土地上種植農作物及飼養雞隻，如無法經由系爭881-3地號土地到達系爭1093地號土地，農作物有枯萎、雞隻有死亡之風險等語，並提出上開現場照片為憑，適足認抗告人汪成雄、汪雅惠所有之系爭881-1、881-2地號土地並未因無法對外通行而有發生重大損害或急迫危險之情事，自難認抗告人汪成雄、汪雅惠就定暫時狀態處分之原因已盡釋明之責；至抗告人汪蔡水美部分，距離抗告人汪蔡水美所有之系爭1093地號土地較近之公路除民生街152巷外，尚有大仁街377巷等情，有上開地籍圖可憑，且自大仁街377巷進入後轉彎即可到達抗告人汪蔡水美之系爭1093地號土地，現況並無任何障礙物，亦有GOOGLE地圖1紙在卷可憑（見本院卷第105頁），復有相對人提出之現場實地光碟可參（見本院卷第77頁），上開通行道路雖無法讓汽車通行，惟本院參酌抗告人汪蔡水美現於系爭1093地號土地上係種植農作物及飼養雞隻，該部分農事僅憑人力即可達成，尚無使用機具之必要，是抗告人汪蔡水美之系爭1093地號土地既尚有其他可到達公路即大仁街377巷之道路可供通行，實難謂抗告人汪蔡水美之系爭1093地號土地具有為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有定暫時狀態假處分之必要，自不符合定暫時狀態處分之要件。
五、綜上所述，兩造間雖有通行權爭執之法律關係存在，然抗告人未釋明有何防止發生重大之損害，或避免急迫之危險，或其他相類似之情形發生，而有保全之必要，則抗告人聲請定暫時狀態之處分，即有未合，縱抗告人陳明願提供擔保，亦不得准許定暫時狀態之處分。從而，抗告人聲請定暫時狀態處分，實屬無據，不應准許。原裁定據以駁回，於法並無違誤。是以，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
民事第二庭 審判長法 官 施介元
法 官 楊亞臻
法 官 丁婉容以上正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中 華 民 國 114 年 11 月 28 日
書記官 康紀媛