臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第1544號原 告 蘇哲智訴訟代理人 蘇小津律師被 告 楊林芳蘭即楊深池之繼承人上列當事人間請求塗銷最高限額抵押權事件，本院於民國114年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就被繼承人楊深池所遺如附表所示之抵押權登記辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件被告住所地雖在新北市，惟本件係因如附表所示不動產之抵押權涉訟，而該不動產坐落臺南市新化區新安段，專屬本院管轄，合先敘明。
二、被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：坐落臺南市○○區○○段000○000○000地號土地（重測前為臺南縣○○鎮○○○○段000○000○00000地號，以下合稱系爭土地），原為訴外人即原告父親蘇澄源所有，蘇澄源過世後，現由原告與訴外人蘇哲真共有，應有部分比例均為原告4分之3、蘇哲真4分之1。系爭土地上設定有權利人為訴外人楊深池之如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）。依土地謄本之記載，系爭抵押權之存續期間為自民國74年12月1日起至76年6月30日止，即76年6月30日因存續期間屆至而確定，其擔保債權於確定時亦歸於特定，即系爭抵押權所擔保之債權請求權至遲於76年7月1日已可行使，並自該日起算消滅時效。系爭抵押權所擔保債權之請求權，因楊深池未曾行使過，依民法第125條、第880條之規定，其請求權至遲於91年7月1日罹於時效而消滅，楊深池未於時效完成後5年內即96年7月1日前實行抵押權，系爭抵押權應已消滅。另楊深池業於100年5月4日死亡，其法定繼承人除被告外均已拋棄繼承，系爭抵押權僅由被告繼承，惟被告迄未辦理繼承登記。系爭抵押權之繼續存在，顯對原告就系爭土地所有權之行使有所妨害，爰依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或陳述。
三、得心證之理由：㈠原告主張系爭土地原為其父親蘇澄源所有，蘇澄源過世後，
現由原告與蘇哲真共有，應有部分比例均為原告4分之3、蘇哲真4分之1，系爭土地上設定有權利人為楊深池之系爭抵押權，楊深池於100年5月20日死亡後，除其配偶被告外，其餘法定繼承人均已向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）辦理拋棄繼承，並經士林地院於100年8月26日以100年度司繼字第901號准予備查在案等情，有系爭土地登記謄本暨異動索引在卷可參（本院卷第17至28頁），復經本院調取士林地院100年度司繼字第901號拋棄繼承案卷查閱無訛，堪信原告此部分主張為真實。
㈡按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，
擔保債權不存在，則抵押權即不存在。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人需證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。最高限額抵押權雖於我國實務上行之有年，然係於民法物權編於96年3月28日修正公布、96年9月28日施行增訂第881之1至第881條之17之規定時，始將其要件、效力予以明文化。同年9月28日施行之民法物權編施行法第17條則規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編上開修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之」。因此，現行民法第881條之1至第881條之17規定（除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外），雖係於96年9月28日始施行，仍有溯及適用之效力。增訂之民法第881條之5第1項規定：「最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者，抵押人得隨時請求確定其所擔保之原債權」，其立法意旨為：「當事人於設定最高限額抵押權時，未約定確定原債權之期間者，為因應金融資產證券化及債權管理之實務需求，爰參酌我國實務見解（最高法院66年台上字第1097號判例參照），並仿日本民法第398條之19第1項規定，於第1項明定抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權，以符實際需求」；上開立法理由所參酌之最高法院66年台上字第1097號判例意旨為：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。……此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權……」；是現行民法第881條之5第1項規定，顯係「最高限額抵押權契約未定存續期間者，抵押人得隨時通知債權人終止抵押契約」此實務見解之明文化；故民法修正施行前成立之最高限額抵押權契約所約定之存續期間，與修法後法條所定「約定原債權之確定期日」具有相同之目的及意義，故就民法修正施行前所已設定之最高限額抵押權，其確定方法乃以決算期或存續期間之約定，發揮與現行民法第881條之4規定相同之功能。
㈢查系爭抵押權之登記日期為74年12月6日，彼時民法最高限額
抵押權之規定尚未明文化，惟觀諸其登記內容載有擔保債權總金額本金最高限額100萬元、存續期間自74年12月1日至76年6月30日等文字，可知系爭抵押權登記，係用於擔保債務人蘇澄源於登記存續期間內之不特定債權，並設有最高限額，其性質屬於最高限額抵押權。依上開說明，於修法前即已設定之系爭抵押權登記，既有存續期間之約定，依民法物權編施行法第17條規定溯及適用現行法規時，應以所約定之存續期間屆滿之日，視為原債權確定之期日。故系爭抵押權所擔保之債權應於存續期間末日76年6月30日屆滿時，即已確定，系爭抵押權登記之從屬性已回復適用，合先敘明。
㈣次按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權
，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第880條分別定有明文。故不動產抵押權所擔保之債權時效完成後逾5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年除斥期間之經過而歸於消滅。查系爭抵押權所擔保之債權於76年6月30日確定，業如前述，被告既未舉證證明有何時效中斷之事由，則該債權之請求權至遲於91年6月30日屆滿，被告未於該債權請求權消滅時效完成後5年內即96年6月30日前行使抵押權，則系爭抵押權已因除斥期間經過不實行而消滅。
㈤末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人
對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條分別定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，共有人自得為共有人全體之利益，依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。查系爭抵押權已因除斥期間經過不實行而消滅，業經本院認定如上，又系爭抵押權設定登記之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，顯然有所妨害，原告自得依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。又被告為楊深池之繼承人，迄未就系爭抵押權辦理繼承登記，依民法第759條規定，被告應辦理繼承登記後，始得處分系爭抵押權，是原告請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被告應就楊深池所遺系爭抵押權登記辦理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 27 日
民事第一庭 法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 27 日
書記官 王美韻附表：
編號 土地坐落 面積 (平方公尺) 縣市 鄉鎮市區 段 地號 1 臺南市 新化區 新安段 938 343.92 2 臺南市 新化區 新安段 939 64.81 3 臺南市 新化區 新安段 943 26.63 備註： 1.登記權利人：楊深池 2.債務人：蘇澄源 3.設定義務人：蘇澄源 4.權利種類：抵押權 5.收件字號：新地普字第012872號 6.登記日期：74年12月6日 7.擔保債權總金額：本金最高限額100萬元 8.債權額比例：全部1分之1 9.存續期間：自74年12月1日至76年6月30日 10.清償日期：依照各個契約約定 11.利息（率）：每百元日息參分 12.遲延利息（率）：依照各個契約約定 13.違約金：每百元日息肆分 14.設定權利範圍：全部1分之1 15.證明書字號：074化字第002548號 16.共同擔保地號：新安段938、939、943