臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第160號原 告 張麗雲被 告 蔡正育訴訟代理人 陳玄儒律師上列當事人間請求確認債權不存在事件，本院於民國114年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新臺幣31,920元由原告負擔。事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查原告主張被告就其所有坐落桃園市○○區○○段00000地號土地及其上同段297建號建物（權利範圍均為全部，以下合稱系爭不動產），於民國112年3月30日以溪電字第024860號設定擔保總金額新臺幣（下同）260萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在，然為被告所否認，則原告應否負擔債務之法律上地位即有不安之狀態，而該狀態能以確認判決將之除去，揆諸前揭說明，原告有即受確認判決之法律上利益。
二、原告主張：原告向被告借款，由被告將部分款項用以代償原告對訴外人新鑫股份有限公司（下稱新鑫公司）之抵押債務，原告並設定系爭抵押權予被告，然當初原告跟新鑫公司貸款，除了將系爭不動產設定抵押權給新鑫公司外，還依新鑫公司之要求購車作為擔保，被告實際上僅代償原告對新鑫公司之抵押債務114萬元。為此，爰依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權及所擔保債權不存在。㈡被告應將系爭權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：原告為清償其對新鑫公司之抵押債務、支付另案訴訟之律師費及做期貨選擇權，而於112年3月29日向被告借款260萬元，被告遂於112年3月31日為原告代償其對新鑫公司所負之抵押債務1,665,751元，並於112年3月31日匯款10萬元、112年4月11日交付現金834,249元予原告，被告對於原告確有系爭抵押權所擔保債權存在等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
㈡原告主張系爭抵押權所擔保債權僅114萬元云云，惟為被告所
否認，並辯稱：原告受有被告代償其對新鑫公司所負1,665,751元債務清償之利益，且有收到被告給付之借款共934,249元等情，業據其提出兩造於112年3月29日所簽立之借據、代調清償銀行借款書、系爭不動產登記第一類謄本、國泰世華商業銀行匯出匯款憑證、新鑫公司所出具之抵押權塗銷同意書等件為證（見本院卷第25至39頁），原告並自承代調清償銀行借款書上之簽名確為其所簽，且被告於112年3月31日所匯入之10萬元，係原告跟被告借來用以委任律師之費用等語，亦未否認被告於112年4月11日有交付現金予原告（見本院卷第57至58頁），堪認系爭抵押權設定前，兩造間確實存有消費借貸之法律關係。
㈢又經本院函詢新鑫公司關於原告與該公司間之抵押債務金額
及清償情形，據覆以：「緣張麗雲（按：即原告）前與第三人劉筱薇往來車輛分期付款買賣，並與本公司三方簽立分期付款暨債權讓與契約，由本公司受讓分期買賣債權。陳報人購買債權之價金165萬元依委託撥款書及分期付款暨債權讓與契約第4條約定，於扣除1.5％之對保費、代書費、規費，首期款項28,252元及張麗雲對陳報人未清之債務452,548元後，111年3月24日逕撥付予張麗雲1,144,450元。三方約定張麗雲自111年4月24日起至118年3月24日止，每月繳納28,252元。為擔保債權履行，張麗雲另提供門牌號碼桃園市○○區○○路0段000巷00弄0○00號3樓（員林段383-1地號、297建號）房地設定抵押。後張麗雲於112年3月31日繳入1,665,751元提前結清全案」等語，有新鑫公司之陳報狀及所附買賣合約、銷售合約、分期付款暨債權讓與契約、委託撥款書、電子轉帳證明在卷可稽（見本院卷第67至79頁），可知原告於111年3月22日以向訴外人劉筱薇購買車牌號碼000-0000號車輛，且由謝筱薇將該車輛買賣債權讓與新鑫公司之方式，向新鑫公司借款165萬元；原告並於111年3月23日將系爭不動產設定擔保債權總金額198萬元之最高限額抵押權予新鑫公司，而由新鑫公司於扣除1.5％之對保費、代書費、規費，首期款項28,252元及原告未清償之債務452,548元後，將1,144,450元撥付予原告；嗣由被告於112年3月31日將1,665,751元匯入新鑫公司指定帳戶而清償完畢，自堪認系爭抵押權所擔保之債權即為兩造於112年3月29日所簽立之借據所示260萬元借款債權。是原告主張系爭抵押權及所擔保債權不存在，且被告應將系爭權設定登記予以塗銷云云，顯與前揭事證不符，自無可採。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權及所擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被告應將系爭權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為31,920元（即第一審裁判費），應由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第五庭 法 官 王偉為以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 賴葵樺