臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第1678號原 告 王秋琪訴訟代理人 蔡宜均 律師被 告 賴永嘉上列當事人間請求債務人異議之訴事件，本院於民國115年1月8日言辯論終結，本院判決如下：
主 文被告不得持臺灣高等法院臺南分院一百一十三年度上移調字第一八七號調解筆錄於超過新臺幣肆拾伍萬元部分，對於原告為強制執行。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十九，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告主張：被告於民國114年間，持臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）113年度上移調字第187號調解筆錄（下稱系爭調解筆錄）為執行名義，向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行；經本院以114年度司執字第14837號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。茲因原告於系爭調解筆錄作成至今，僅於如附表編號2至編號4所示日期，分別給付遲延1日、1日及2日，不應喪失分期清償之利益，被告請求原告給付違約金新臺幣（下同）100萬元，並無理由；被告向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行，違反民法第148條第1項規定，應屬權利濫用；另請求本院依民法第252條、第251條規定，酌減違約金。為此，爰依強制執行法第14條第1條規定，提起本訴等語。並聲明求為判決：被告不得持系爭調解筆錄，對於原告為強制執行。
二、被告抗辯：原告給付遲延，應事先通知，惟原告並未事先通知；又原告給付遲延，致被告之權利受損，即為被告所受之損害等語。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：〔參見本院114年度訴字第1678號卷宗（下稱訴卷）第66頁〕㈠兩造於113年9月16日經臺南高分院以113年度上移調字第187
號清償借款事件調解成立，調解內容之意旨如下（以下所載原告、被告，指本件訴訟之原告、被告）：
1.原告願給付被告135萬元，給付方式如下：⑴於113年10月15日前（含當日）給付35萬元，餘100萬元自113年11月起，每月15日前（含當日）給付5萬元至清償完畢為止，並逕匯入被告於華南商業銀行股份有限銀行新市分行，戶名賴永嘉（帳號：00000000****號，確實帳號詳卷）帳戶（下稱系爭帳戶）。⑵若有一期未依約履行，視為全部到期，並另給付100萬元之違約金（下稱系爭違約金）。
2.被告於113年9月16日前，積欠弘達汽車保養所之修車費用，原告保證該保養所不再向被告求償，若該保養所向被告為請求，原告願賠償被告30萬元。
3.被告其餘之請求均拋棄。
4.訴訟費用均由兩造各自負擔。㈡原告於前述調解筆錄作成後，已分別於如附表編號1至編號15
所示日期，以匯款方式給付如附表編號1至編號15所示金額予被告。
三、本件之爭點：㈠原告依民法第252條、第251條規定，請求減少違約金，有無
理由？㈡原告依強制執行法第14條第1項規定，訴請本院判決被告不得
持系爭調解筆錄，對於原告為強制執行，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告依民法第252條、第251條規定，請求減少違約金，有無
理由？
1.系爭調解筆錄有無確定力？原告是否應受系爭調解筆錄確定力之拘束，不得以違約金過高為由，請求酌減？⑴按和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法
第380條雖有明文，惟僅當事人間就已聲明之事項和解成立者，有與確定判決同一之效力；至於當事人間就未聲明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和解，並無與確定判決同一之效力，僅有執行力，此觀民事訴訟法第380條之1之立法理由記載「訴訟上成立之和解，依第380條第1項規定，僅於當事人間就已聲明之事項，有與確定判決同一之效力。然為謀求當事人間之紛爭得以有效解決，並加強和解功能俾達到消弭訟爭之目的，就當事人間未聲明之事項或第三人參加，而以給付為內容所成立之和解，雖無與確定判決同一之效力，亦宜賦予執行力，爰增訂本條規定」等語自明。
⑵法院於第二審訴訟繫屬中移付調解，而當事人間就未聲
明之事項，調解成立者，其效力如何？民事訴訟法並無明文，惟衡之調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項後段定有明文；而當事人間就未聲明之事項，而以給付為內容所成立之和解，既無與確定判決同一之效力，僅有執行力，已如前述，則法院於第二審訴訟繫屬中移付調解，而當事人間就未聲明之事項，調解成立者，自應認無與確定判決同一之效力，僅有執行力（臺灣高等法院101年度上易字第1057號判決，亦認為當事人間就未聲明之事項，調解成立，僅有執行力，可資參照）。
⑶查，被告前對於原告提起民事訴訟，聲明求為判決本件
原告應給付其290萬元及自民事起訴狀繕本送達本件原告之翌日起至償日止，按週年利率5%計算之利息，經本院以112年度訴字第1682號民事事件（下稱系爭前訴訟事件）受理在案；其後，本院於113年3月20日判決本件被告之訴駁回。嗣本件被告對於上開判決不服，提起上訴；經臺南高分院以113年度上字第176號民事事件受理在案；其後，臺南高分院將系爭前訴訟事件移付調解而調解成立，作成系爭調解筆錄，此經本院依職權調取系爭前訴訟事件卷宗核閱屬實。經核對本件被告於系爭前訴訟事件時所為訴之聲明與系爭調解筆錄之內容，可知系爭調解筆錄1.⑴，及1.⑵前段關於視為全部到期之約定，乃兩造於本院將系爭前訴訟事件移付調解後，就本件被告已聲明之事項成立之調解，應具有確定力；至於系爭調解筆錄1.⑵後段關於系爭違約金及2之約定，則係兩造於本院將系爭前訴訟事件移付調解後，就本件被告未聲明之事項成立之調解，揆之前揭說明，應僅有執行力而無確定力。
⑷從而，系爭調解筆錄關於違約金之約定，既無確定力；
原告自不受系爭調解筆錄確定力之拘束，得以違約金過高為由，請求酌減。
2.原告依民法第252條、第251條規定，請求減少違約金，有無理由？⑴按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損
害之賠償總額，民法第250條第2項定有明文。查，觀之系爭調解筆錄對於系爭違約金之性質並無特別之約定；且原告於本院言詞辯論時陳稱：當時並未特別明訂系爭違約金係賠償總額預定性質或懲罰性質之違約金等語（參見本院卷第25頁至第26頁）；被告於本院言詞辯論時，陳述：伊如何知悉系爭違約金屬於賠償總額預定性質或懲罰性質等語（參見本院卷第26頁），足見兩造間就系爭違約金之性質，並未另有訂定，依民法第250條第2項規定，系爭調解筆錄約定之系爭違約金，自應視為因不履行而生損害之賠償總額；又因原告應為之給付，乃金錢給付，並無給付不能或不完全給付之可能，足見系爭違約金係兩造就原告給付遲延，即不於適當時期履行債務所生損害之賠償總額預定之違約金，乃賠償總額預定性之違約金。⑵次按，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部
履行所受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第251條、第252條分別定有明文。再按，民法所定之違約金有兩種，性質及作用各有不同，一為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，不具懲罰性，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人於違約金外，不得再請求債務不履行之損害賠償，故約定之違約金是否過高，法院除衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務已為一部履行所受之利益外，尤應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益）為主要審定標準。二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求債務不履行之損害賠償，故約定之違約金是否過高，即非以債權人所受損害為惟一審定標準，尚應參酌債務人違約時之一切情狀斷之，二者之性質及參酌之因素不同，應予區辨。準此，法院就當事人約定之違約金，應先予定性，再依其性質及內涵審酌是否過高，應否予以酌減，以判斷其數額應為若干（最高法院114年度台上字第774號判決參照）。再按，違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益等情形予以酌減（最高法院110年度台上字第2810號判決可參）。⑶本院審酌系爭違約金係損害賠償總額預定性質之違約金
，已如前述，乃作為債務不履行所生損害之賠償總額；又被告因原告債務不履行所受之損害，係原告未能依系爭調解筆錄之約定清償，致被告未能如期取得原告各期應返還之金錢可能遭受之損害；參酌依各級法院辦案期限實施要點第2點之規定，民事執行事件之辦案期限為2年，如原告於系爭調解筆錄作成後，於第1期應給付期限即113年10月15日即未依約履行，被告於113年10月16日即向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行，被告可能獲償之期間為115年10月15日；並考量約定利率超過週年16%者，超過部分之約定，無效，民法第205條定有明文；不論係被告為即時利用原告本應於各期返還之金錢而向他人借貸所需支出之利息，或被告如能將原告各期返還之金錢，借貸予他人而獲取利息，約定利率均應以週年利率16%為限；經以系爭調解筆錄約定之各期應給付金額，自各期應給付日期之次日起至115年10月15日止，按週年利率16%計算結果，其金額共計29萬2,011元等情，認為系爭調解筆錄所約定之系爭違約金，顯然過高，原告主張依民法第252條規定，請求本院酌減違約金，應屬正當，爰參酌上情而依民法第252條規定，將系爭調解筆錄約定之違約金酌減為29萬2,000元。其次，原告於113年11月16日未依系爭調解筆錄之約定履行以前，曾於如附表編號1所示日期，給付35萬元予被告，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執事項㈡），足見原告於違反系爭調解筆錄之約定以前，就系爭調解筆錄約定之債務，已為一部履行，則原告主張依民法第251條規定，請求本院減少違約金，亦屬正當；又因35萬元自113年10月16日起至115年10月15日止，按週年利率16%計算結果，其利息為11萬2,000元，爰另依民法第251條規定，將原告應給付被告之違約金，按11萬2,000元佔29萬2,000元之比例，酌減為18萬元〔計算式：292,
000 ×（292,000－112,000/292,000）≒180,000〕，以兼顧兩造之權益。準此，經本院酌減後，原告所應給付被告之違約金，應為18萬元。㈡原告依強制執行法第14條第1項規定，訴請本院判決被告不得
持系爭調解筆錄，對於原告為強制執行，有無理由？
1.按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。強制執行法第14條第1項前段定有明文。次按，所謂消滅債權人請求之事由，係指債權人就執行名義所示之請求權，全部或一部消滅而言，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，則指債權人就執行名義所示之請求權，暫時不能行使而言，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等是（最高法院104年度台上字第2502號判決可參）。
2.查，原告雖主張其系爭調解筆錄作成至今，僅於如附表編號2至編號4所示日期，分別給付遲延1日、1日及2日，不應喪失分期償償之利益，被告請求原告給付違約金100萬元，並無理由；被告向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行，違反民法第148條第1項規定，應屬權利濫用等語。惟查：
⑴系爭調解筆錄1.⑵明確記載「若有一期未依約履行，視為
全部到期，並另給付100萬元之違約金」等語；自文義觀之，原告就系爭調解筆錄約定之債務，僅須有一期未依系爭調解筆錄之約定履行，即視為全部到期，且原告並應另給付被告100萬元之違約金，並不因原告給付遲延之日數較少而有不同；而原告於系爭調解筆錄作成後，既於如附表編號2所示日期，給付遲延1日，此據原告具狀陳述在卷，足見原告於系爭調解筆錄作成後，已有一期未依約履行之情事，則依系爭調解1.⑵之約定，原告因系爭調解筆錄之作成所負之債務，自應視為全部到期，且原告並應另給付被告100萬元。原告主張其系爭調解筆錄作成至今，僅於如附表編號2至編號4所示日期，分別給付遲延1日、1日及2日，不應喪失分期清償之利益，被告請求原告給付違約金100萬元，並無理由等語，顯與系爭調解筆錄1.⑵之約定不符，自不足採。⑵次按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人
為主要目的。民法第148條第1項定有明文。此項權利濫用禁止原則不僅源自誠信原則，亦須受誠信原則之支配，不惟於權利人直接實現權利內容的行為有其適用，即於整個法領域，無論公法、私法、訴訟法，對於一切權利亦均有適用之餘地，故該條項所稱「權利之行使」者，應涵攝強制執行請求權在內。又債權人依特定之執行名義實施之強制執行，如有違反誠信原則或權利濫用者，債務人非不得提起異議之訴，以排除執行名義之執行力，且因誠信原則與禁止權利濫用原則並非個別之法理，在方法論上應優先適用禁止權利濫用之次級規範。至於是否「違反公共利益」或「以損害他人為主要目的」而構成權利濫用，應斟酌執行名義之性質，因強制執行可以得到之權利性質、內容、執行名義成立及執行經過，強制執行對當事人之影響等綜合判斷，並就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院113 年度台上字第1483號判決參照）。查，本院審酌被告向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行之目的，乃聲請本院執行處，使用國家強制力，強制原告履行義務，以實現其債權；被告之權利行使除使其債權受償外，並未額外取得任何利益；而原告雖因被告之權利行使而須清償債務，惟所負之債務亦因清償而消滅，尚難認受有任何損失；國家社會則不會因被告之權利行使而受有任何之損失；經比較被告因權利行使所能取得之利益、原告及國家社會因其權利行使所受之損失，實難認被告向本院執行處聲請對於原告之財產為強制執行，有何違反民法第148條第1項規定而屬權利濫用之情可言。
⑶從而，原告前揭主張，均不足採。
3.查，被告於113年11月15日即未依約履行，被告自應依爭調解筆錄1.⑵後段之約定，給付原告違約金；又因原告請求本院依民法第252條、第251條規定，酌減違約金，均屬正當，且系爭調解筆錄關於違約金之約定，業經本院酌減為18萬元，已如前述，是系爭調解筆錄所示之債權，僅於153萬元之範圍內存在。又因原告於前述之調解成立後，已分別於如附表編號1至編號15所示日期，以匯款方式給付如附表編號1至編號15所示金額予被告，為兩造所不爭執（參見兩造不爭執之事項㈡），足見原告於系爭調解筆錄之執行名義成立後，至本件訴訟言詞辯論終結時，業已清償105萬元；系爭調解筆錄執行名義所示債權之執行力於超過48萬元部分，業已因清償而消滅。
4.從而，系爭調解筆錄之執行名義成立後，既有違約金酌減及一部清償之消滅債權人請求之事由發生，則原告依強制執行法第14條第1項規定，訴請本院判決被告不得持系爭調解筆錄於超過48萬元部分，對於原告為強制執行，自屬有據；又原告因系爭調解筆錄對於被告所負之債務，尚有48萬元仍未清償，原告依強制執行法第14條第1項規定，訴請本院判決被告不得持系爭調解筆錄於48萬元部分，對於原告為強制執行，自屬無據。
五、綜上所述，原告依強制執行法第14條第1項規定，訴請本院判決被告不得持系爭調解筆錄於超過48萬元部分，對於原告為強制執行，為有理由；逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、末按，各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法
院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本院審酌本件原告之訴一部勝訴，一部敗訴；並參酌依照系爭調解筆錄之記載，被告得於235萬元之範圍，對於原告為強制執行；而本院則判決被告不得持系爭調解筆錄於超過48萬元部分，對於原告為強制執行等情，認為本件訴訟之訴訟費用，應由敗訴之被告負擔20%，餘由原告負擔，較為允洽，爰判決如主文第3項所示。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
民事第四庭 法 官 伍逸康以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 115 年 1 月 29 日
書記官 張仕蕙附表：
編號 日 期 金額（新臺幣） 1 113年10月15日 35萬元 2 113年11月16日 5萬元 3 113年12月16日 同上 4 114年1月17日 同上 5 114年2月15日 同上 6 114年3月14日 同上 7 114年4月15日 同上 8 114年5月15日 同上 9 114年6月14日 同上 10 114年7月14日 同上 11 114年8月15日 同上 12 114年9月15日 同上 13 114年10月15日 同上 14 114年11月16日 同上 15 114年12月15日 同上