臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第1723號原 告 丁韶儀兼 訴 訟代 理 人 丁斌煌被 告 吳慶棋上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國114年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告對原告丁韶儀所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地(權利範圍全部)所設定如附表所示之最高限額抵押權所擔保借款債權新臺幣120萬元不存在。
二、本院111年度司執字第40915號拍賣抵押物強制執行事件，於民國114年5月8日製作之分配表，表列次序8之被吿應受分配金額新臺幣675,023元，應予剔除。
三、訴訟費用由被吿負擔。事實及理由
壹、程序事項：
一、本件被告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對於為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1項、第2項及第41條第1項、第3項分別定有明文。經查本院111年度司執字第40915號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件），經本院民事執行處於民國114年5月8日製作分配表（下稱系爭分配表），定於114年6月25日實行分配，原告丁韶儀於114年6月24日具狀聲明異議，本院民事執行處未依強制執行法第40條第1項規定更正系爭分配表，異議未終結，原告丁韶儀於114年7月4日對被告提起本件分配表異議之訴，同日向本院民事執行處為起訴之證明等情，業經本院調取系爭執行事件全卷查明屬實，依上開規定，原告已遵守強制執行法第41條第3項所定之期間，合先敘明。
三、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告之確認判決除去而言。原告主張系爭分配表所列之如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之被告對原告丁斌煌新臺幣（下同）120萬元借款債權（下稱系爭抵押債權）並不存在，應予剔除等語，為被吿否認，堪認兩造間就系爭抵押債權是否存在乙節，並不明確，則系爭抵押債權是否存在，攸關原告在系爭執行事件能否分配受償及受償金額，足信原告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，應可認定。
貳、實體事項:
一、原告主張：原告丁韶儀所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地(權利範圍全部)業經本院民事執行處定期拍賣予以拍定，並製作系爭分配表在案，被告固陳報系爭抵押債權金額為120萬元，然被告雖曾設定系爭抵押權，原告丁斌煌卻未曾收受被告所交付之借款120萬元，原告丁斌煌與被告間並不存在120萬元之消費借貸關係，被告應不得分配系爭土地經拍賣所得之價金，爰依強制執行法第41條規定提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項、第2項所示。
二、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷:
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。在消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再者，稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。從而，當事人主張有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。而系爭抵押權如為擔保借款債權而設定，則抵押債權是否存在，端視兩造間有無實質收受借款而定，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。查本件原告主張系爭抵押債權不存在，被告不得參與分配，依照前開舉證責任分配之法則，自應由被吿就系爭抵押債權存在，亦即原告丁斌煌與被告間有借款120萬元之意思表示合致及借款已交付等積極事實，負舉證之責。
(二)原告主張丁斌煌與被告間並無120萬元消費借貸債權債務關係，系爭抵押債權不存在等情，而被告就原告主張之事實，已於相當期日受合法之通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，就原告主張之事實視同自認。故堪認原告主張之事實為真實。
四、綜上所述，原告訴請確認原告丁斌煌與被告間之系爭抵押債權不存在部分，為有理由，應予准許。又兩造間之系爭抵押債權既經本院認定為不存在，則被告以其為抵押權人，且系爭抵押債權為120萬元，於系爭執行事件聲明參與分配並受分配，於法未合，被告於系爭分配表所受分配金額即次序8第二順位抵押權675,023元，應予剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
民事第五庭 法 官 李姝蒓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
書記官 張鈞雅附表：
抵押不動產資料 臺南市○○區○○段000地號 4474.27平方公尺 所有權人丁韶儀：全部 面積 權利範圍 抵押權登記事項 收件字號 普跨(台南佳里)字第000000號 設定登記日期 109年12月28日 權利人 吳慶棋(債權額比例：全部) 權利種類 最高限額抵押權 擔保債權總金額 120萬元 擔保債權確定期日 110年3月24日 清償期日 依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率） 無 遲延利息（率） 無 違約金 按月息4.5％計算懲罰性違約金 債務人及債務額比例 丁斌煌、全部 權利標的 所有權 設定義務人 丁斌煌