臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第1110號原 告 李文忠
郭秀雀共 同訴訟代理人 王毓伶律師
田欣永律師上 一 人複 代 理人 張顥璞律師被 告 張坤釧上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國115年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示之抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：坐落臺南市○○區○○段0○0地號土地（下稱系爭土地）為原告2人所共有，權利範圍原告Ａ０２1846分之873、原告Ａ０３1846分之973。系爭土地於民國101年7月3日遭設定登記如附表所示之抵押權予被告（下稱系爭抵押權），擔保債權總金額為新臺幣（下同）500萬元，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即原告Ａ０２）對抵押權人（即被告）於101年7月2日所立金錢消費借貸契約發生之債務」；然兩造間並無任何債權債務關係存在，原告2人亦未曾於101年7月2日收受任何人交付之任何借款，系爭抵押權所擔保之債權自始不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦無由成立。系爭抵押權登記之存在，已對系爭土地之所有權行使造成妨害，為此，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：㈠被告友人陳武松（已歿）為原告Ａ０２之表哥。被告先前曾交付
160萬元現金予陳武松，請陳武松協助購買系爭土地附近之其他土地，經陳武松告知可由被告出資借款予他人，並將他人所有之土地設定抵押作為投資，若借款者未如期還款，致其所有之土地被拍賣，被告將可第一順位獲得土地，故被告交付予陳武松之160萬元中，扣除購買土地之價金70萬元後，投資借款予他人之金額為90萬元，此90萬元即由陳武松代理被告出借予原告Ａ０２。陳武松另自行借款410萬元予原告Ａ０２，再將其對原告Ａ０２之410萬元消費借貸債權讓與被告，故被告合計對原告Ａ０２具有500萬元之消費借貸債權，經陳武松持原告Ａ０２交付之系爭土地所有權狀、原告2人印鑑及印鑑證明等，將系爭土地設定系爭抵押權予被告，作為上開500萬元消費借貸債權之擔保。陳武松過世前20日許，亦曾告知被告請其將系爭抵押權之權利人變更登記為陳武松之兒子，可見被告對原告Ａ０２之500萬元消費借貸債權，確實存在。
㈡系爭抵押權已明確登記所擔保之內容為「債務人對抵押權人
於101年7月2日所立金錢消費借貸契約發生之債務」，且該抵押權設定契約書上蓋有原告2人之印文，為經原告2人同意製作之文書，堪認兩造間之101年7月2日消費借貸契約確實存在。況系爭抵押權自101年7月3日設定登記至今已逾13年，原告於陳武松尚在世時，對於系爭抵押權之有效性、雙方成立借貸契約等情均未予爭執，於陳武松過世後卻起訴主張兩造間消費借貸契約不存在，應降低被告之舉證責任，由原告負責舉證兩造間之500萬元消費借貸契約不存在。原告並未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權不存在，其等請求被告塗銷系爭抵押權，自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告2人所共有，權利範圍原告Ａ０２1846分之873、原告Ａ０３1846分之973。
㈡系爭土地於101年7月3日設定系爭抵押權予被告。
四、兩造爭執事項：㈠被告所抗辯系爭抵押權所擔保之債權，即：由陳武松代理被
告出借90萬元予原告Ａ０２之消費借貸債權，及被告經陳武松債權讓與對原告Ａ０２之410萬元消費借貸債權，是否存在？㈡原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，訴請被告將系爭
抵押權設定登記塗銷，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此為民事訴訟法第277條前段所明定。一般抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷；而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張擔保債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任(最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照)。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告既抗辯系爭抵押權所擔保之債權即其對原告Ａ０２之合計500萬元消費借貸債權存在，揆諸前揭規定及說明，即應由被告就此事實負舉證之責，被告以系爭抵押權設定契約書上蓋有原告2人印文，且記載所擔保之債權為被告與原告Ａ０２間之101年7月2日金錢消費借貸契約債權為由，抗辯應由原告舉證證明系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，並無可採。㈡按民法第474條所定稱消費借貸，須當事人間本於借貸之意思
合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之，是當事人間主張有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責；又按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限，同法第297條第1項亦有明文。被告雖抗辯：被告曾交付90萬元現金予陳武松，委由陳武松出借他人作為投資，系爭抵押權所擔保之債權，為陳武松代理被告出借90萬元予原告Ａ０２之消費借貸債權，及被告經陳武松債權讓與對原告Ａ０２之410萬元消費借貸債權等語，並提出110年5月6日原告Ａ０２與陳武松前妻、陳武松之子對話錄音光碟及譯文為證。原告對於上開被告提出之對話錄音光碟及譯文，雖不爭執形式上之真正，惟否認原告Ａ０２對被告有任何消費借貸債務存在。經查，被告於審理中自陳：當初陳武松沒有跟我說要借錢給Ａ０２，我當時沒有跟原告Ａ０２直接接觸，我只知道要借款的對象是附近的地主，我交給陳武松的160萬元中，扣掉買地的金額約70萬元，我投資出借他人的金額是90萬元；陳武松已經於疫情期間過世了，在他過世之前有跟我說他跟原告Ａ０２的借貸關係及設定抵押權登記，要改抵押權人登記為陳武松的兒子，我去年有跟原告Ａ０２聯繫，說要把系爭抵押權的設定權利人改為陳武松兒子，但原告Ａ０２置之不理，還傳訊跟我說他和我沒有借貸關係；(問：系爭抵押權設定登記擔保債權總金額為何為500萬元？）我的代理人陳武松辦理的，我不知道為何會這樣等語（見本院卷第71、72、75頁），則依被告上開所述，可知其與原告Ａ０２並無直接接觸，其所稱與原告Ａ０２間之消費借貸契約，究係存在於原告Ａ０２與陳武松間、或被告與原告Ａ０２間，又該消費借貸契約之借款金額為何、是否確實交付借款予原告Ａ０２等，均屬未明。復依被告所提出之上開錄音光碟譯文內容，可見陳武松前妻向原告Ａ０２稱：「他說的是說這是你從頭到尾，你們夫妻拿300（萬），這是事實。」，原告Ａ０２稱：「事實有。啊我有設定欸。」、（向陳武松兒子稱）「我是欠你爸爸，我怎麼知道他要設定，會設定給別人？我就想不通。」等語，然並未提及原告Ａ０２與被告間有何消費借貸契約存在、或陳武松有何將其對原告Ａ０２之消費借貸債權讓與被告之情，故此錄音光碟及譯文至多僅可證明原告Ａ０２自陳有自陳武松處拿取300萬元之情，尚無法作為被告所辯其對原告Ａ０２之500萬元消費借貸債權存在之證明。被告復未提出任何其他證據資料，證明其曾交付現金90萬元予陳武松，經陳武松代理被告以此90萬元與原告Ａ０２達成消費借貸合意，且確實交付90萬元借款予原告Ａ０２之事實，或陳武松對原告Ａ０２有何410萬元消費借貸債權存在、陳武松復將此410萬元消費借貸債權讓與被告，且依法通知原告Ａ０２之情，被告抗辯其對原告Ａ０２存在合計500萬元之消費借貸債權，自難憑採。
㈢綜上，被告既未舉證證明其所辯對原告Ａ０２之合計500萬元消
費借貸債權存在，系爭抵押權所擔保之債權即難認存在。系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權即無由成立，系爭抵押權登記之存在，對於系爭土地所有權之完整性確有妨害，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 2 月 26 日
民事第三庭 法 官 陳 薇以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 2 日
書記官 謝婷婷【附表】編號 土地地號 設定權利範圍 抵押權內容 1 臺南市○○區○○段0○0地號 全部 ⒈權利種類：普通抵押權 ⒉字號：南麻字第44100號 ⒊登記日期：民國101年7月3日 ⒋權利人：Ａ０４ ⒌債權額比例：全部 ⒍擔保債權總金額：新臺幣500萬元 ⒎擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國101年7月2日所立金錢消費借貸契約發生之債務 ⒏債務人及債務額比例：Ａ０２，債務額比例全部 ⒐設定義務人：Ａ０２、Ａ０３