臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第1190號原 告 葉凱弘訴訟代理人 劉宗霖被 告 劉進福即吳玉鈴之遺產管理人上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於民國114年10月16日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告劉進福即吳玉鈴之遺產管理人應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告劉進福即吳玉鈴之遺產管理人負擔。事實及理由
一、原告起訴主張：如附表所示之不動產(下稱系爭不動產)於民國99年8月4日由葉瑞玲贈與原告，並於99年8月13日辦妥所有權移轉登記。系爭不動產前於75年2月3日設定登記如附表所示之最高限額抵押權(下稱系爭最高限額抵押權)，權利人為吳玉鈴，而吳玉鈴於94年1月15日死亡，經裁定選任被告劉進福為其遺產管理人。系爭最高限額抵押權之存續期間及清償期均已屆至，而系爭最高限額抵押權擔保之債權請求權自清償日77年1月30日起算之15年至92年業已罹於時效，而於債權時效完成後5年內，抵押權人吳玉鈴及其繼承人未實行抵押權，依民法第881條之15之規定，系爭最高限額抵押權擔保之債權已非系爭最高限額抵押權擔保之範圍，又系爭最高限額抵押權之擔保債權範圍依民法第881條之12第1項第1款已告確定，將來確定不再發生擔保債權，故系爭最高限額抵押權失所附麗而不存在，原告爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權之登記，並聲明：如主文第1項所示。
二、被告答辯則以：吳玉鈴生前已經聲請過行使抵押權之裁定，應無民法第881條之15規定之適用；抵押權本身不適用消滅時效，抵押權人就抵押債權，對於抵押人應無適用消滅時效之權利，即使抵押債權有發生消滅時效完成或消滅時效中斷的事實，也都與抵押人無關，不會發生其效力是否及於抵押人的問題；原告取得系爭不動產前早已設定系爭最高限額抵押權，不生妨害其所有權，故不適用民法第767條第1項中段規定；另民法第880條規定抵押權消滅的法定原因，其前提是抵押債權之請求權已因時效而消滅，至於請求權是否已因時效而消滅，即應以時效的規定為判斷基準，原告及其前手葉瑞鈴既非債務人亦非抵押權設定之義務人，顯然無權主張及確定抵押債權之請求權已因時效而消滅，無權享有時效抗辯權利；且原告未能提出抵押權設定契約書、他項權利證明書或吳玉鈴生前所出具債務清償證明書或抵押權塗銷同意書，無法證明本件抵押債權已清償或已同意塗銷抵押權，是原告有容忍系爭最高限額抵押權繼續存續之義務。並聲明：原告之訴駁回。
三、系爭不動產於99年8月4日由葉瑞玲贈與原告，並於99年8月13日辦妥所有權移轉登記，系爭不動產前於75年2月3日設定登記系爭最高限額抵押權，權利人為吳玉鈴，而吳玉鈴於94年1月15日死亡，經裁定選任被告劉進福為其遺產管理人等節，有財政部高雄市國稅局贈與稅免稅證明書、吳玉鈴除戶戶籍謄本、臺灣臺中地方法院114年4月21日中院漢家維94繼1613字第1140033788號函、臺灣臺中地方法院100年度司財管字第77號裁定、系爭不動產登記第一類謄本、異動索引查詢資料等在卷可稽(見補卷第31、33、35頁；訴卷第13至14、89至99、119至124頁)，復為兩造所不爭執，堪以信為真實。
四、得心證之理由：㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定；最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，民法第881條之12第1項第1款、第881條之15分別定有明文。上開規定雖係於96年3月28日民法物權編修正時新增，惟依民法物權編施行法第17條規定，於民法物權編修正施行前所設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且不逾最高限額擔保範圍內之特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。是以，最高限額抵押權所擔保之債權確定後，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者由不特定債權變為特定債權，抵押權之從屬性即回復，其性質已與普通抵押權相同。至民法第880條「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」規定，雖因最高限額抵押權於民法第881條之15已有特別規定，而不在最高限額抵押權準用普通抵押權規定之列。惟最高限額抵押權確定後，性質已與普通抵押權同，若抵押權人不實行其抵押權者，應仍有民法第880條規定之適用。
㈡查系爭最高限額抵押權之設定時間，為上開條文修正施行前
之75年2月3日，有土地登記第一謄本及地籍異動索引在卷可證（見訴卷第89至107頁），依前揭說明，仍應適用上開修正條文。系爭最高限額抵押權登記之存續期間為75年1月31日至77年1月30日，所擔保債權之清償期為77年1月30日，則其消滅時效於92年1月30日即已完成，而抵押權人吳玉鈴及其繼承人或遺產管理人並未於時效消滅後5年除斥期間內（即97年1月30日前）實行抵押權，依民法第881條之15之規定，擔保債權即不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍。是原告主張系爭最高限額抵押權擔保之債權已因時效完成而消滅，又依民法第880條規定，系爭最高限額抵押權復於債權時效完成後，因5年內未實行，除斥期間經過而消滅等情，應屬可採。從而，原告依民法第767條第1項中段規定請求被告將系爭最高限額抵押權之登記予以塗銷，即屬有據。
㈢被告雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告辯稱吳玉鈴生前已經聲請過行使抵押權之裁定，無民法
第881條之15規定之適用等語。惟經查詢本院有無受理吳玉鈴之民事事件，並無吳玉鈴曾聲請實行系爭最高限額抵押權之裁判，此有本院查詢結果可稽(見訴卷第43至63頁)，而被告就此亦未提出其他證明以實其說，所辯自無可採。
⒉被告辯稱抵押權本身不適用消滅時效，抵押權人就抵押債權
，對於抵押人應無適用消滅時效之權利，即使抵押債權有發生消滅時效完成或消滅時效中斷的事實，也都與抵押人無關，不會發生其效力是否及於抵押人的問題等語；又稱民法第880條規定抵押權消滅的法定原因，其前提是抵押債權之請求權已因時效而消滅，至於請求權是否已因時效而消滅，即應以時效的規定為判斷基準，原告及其前手葉瑞鈴既非債務人亦非抵押權設定之義務人，顯然無權主張及確定抵押債權之請求權已因時效而消滅，無權享有時效抗辯權利等語。惟查，原告係依民法第881條之12第1項第1款、第881條之15及第880條等規定，主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍已經確定，且因罹於時效而消滅，復於時效消滅後之5年內未實行抵押權，系爭最高限額抵押權因罹於除斥期間而消滅，是以原告並非代位系爭最高限額抵押權所擔保債權之債務人對債權人主張時效抗辯，而係本於上開法律規定主張系爭最高限額抵押權本身已經消滅；再者，觀諸民法第880條規定，僅需抵押權擔保之債權請求權已因時效消滅，而於消滅時效完成後5年間不實行抵押權者，其抵押權本身即因罹於除斥期間而消滅，並不以債務人對債權人主張時效抗辯為前提。本件原告係對系爭最高限額抵押權主張因罹於除斥期間而消滅，並非對系爭抵押權擔保之債權請求權主張時效抗辯，被告之答辯尚非可採。
⒊被告辯稱原告取得系爭不動產前早已設定系爭最高限額抵押
權，不生妨害其所有權，故不適用民法第767條第1項中段規定等語。惟民法第767條第1項中段所謂妨害者，包括阻礙所有人之圓滿行使其所有權之事實而言，如土地所有權上附有不得行使之抵押權之情形。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。系爭最高限額抵押權因罹於除斥期間而消滅，前已敘明甚詳，則系爭最高限額抵押權登記之存在，已妨害原告就系爭不動產所有權之圓滿行使，此與系爭最高限額抵押權是否於原告取得系爭不動產前即已存在無關，不影響原告依民法第767條第1項中段而請求塗銷系爭最高限額抵押權之登記，是被告所辯自無可採。
⒋被告辯稱原告未能提出抵押權設定契約書、他項權利證明書
或吳玉鈴生前所出具債務清償證明書或抵押權塗銷同意書，無法證明本件抵押債權已清償或已同意塗銷抵押權，是原告有容忍系爭最高限額抵押權繼續存續之義務等語。惟原告係依民法第881條之12第1項第1款、第881條之15及第880條等規定，主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍已經確定，且因罹於時效而消滅，復於時效消滅後之5年內未實行抵押權，系爭最高限額抵押權因罹於除斥期間而消滅，前已敘明甚詳，與系爭最高限額抵押權擔保之債權是否已經清償或經抵押權人吳玉鈴同意塗銷無涉，亦與原告能否提出抵押權設定契約書、他項權利證明書無關，被告此部分答辯實無依據。
五、綜上所述，系爭最高限額抵押權已因罹於除斥期間而消滅，系爭最高限額抵押權登記之存在，已妨害原告就系爭不動產所有權之圓滿行使，是原告依民法第767條第1項中段規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不另一一論列，併予敘明。
七、本件原告全部勝訴，爰依民事訴訟法第78條規定，命被告負擔訴訟費用。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
民事第四庭 法 官 蔡岳洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 20 日
書記官 陳惠萍附表：
編號 系爭不動產坐落 面積(平方公尺) 所有權人 權利範圍(應有部分) 系爭最高限額抵押權登記事項 1 臺南市○區○○段00地號土地 106 原告葉凱弘 全部 權利種類：抵押權。 收件日期：民國75年。 登記日期：民國75年2月3日。 設定登記字號：台南土字第003395號。 登記原因：設定。 權利人：吳玉鈴。 管理者：劉進福。 債權額比例：全部(1分之1)。 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣70萬元。 存續期間：民國75年1月31日至77年1月30日。 清償日期：民國77年1月30日。 利息(率)：無。 遲延利息(率)：依照中央銀行放款利率。 違約金：依照中央銀行放款利率。 債務人及債務額比例：葉銘修。權利標的：所有權。 標的登記次序：0003。 證明書字號：075南所他字第001472號。 設定義務人：葉徐雀英。 共同擔保地號：南山段89、89-1地號。 共同擔保建號：南山段35建號。 2 臺南市○區○○段0000地號土地 4 原告葉凱弘 全部 3 臺南市○區○○段00○號建物(門牌號碼：臺南市○區○○路000巷00號) 108.1 原告葉凱弘 全部