臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第2463號原 告 淳真國際投資控股有限公司法定代理人 許平心訴訟代理人 邱文男律師複代理人 宋冠儀律師被 告 邱鈞釧被 告 廖家興上列當事人間請求給付定金事件，經本院於民國115年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告廖家興（下逕稱其名）經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠訴外人劉貴金（下逕稱其名）代理被告邱鈞釧(下逕稱其名)
，與原告總經理即訴外人陳建位（下逕稱其名）進行商談後，向原告購買原告所有位於臺南市○○區○○段0000○0000○0000○0000○0000○000000地號土地（下合稱系爭土地），約定買賣總價為新臺幣（下同）43,394,000元，定金200萬元（下稱系爭定金），並於民國110年3月10日簽訂「預約臨時證明單」（下稱系爭預約臨時證明單），劉貴金並於同日交付由欣四季有限公司（下稱欣四季公司、法定代理人為廖家興，與邱鈞釧合稱被告2人）所簽發、面額200萬元、發票日114年4月10日、支票號碼FI0000000號之支票乙紙（下稱系爭支票）予原告收執，作為定金。
㈡詎邱鈞釧於兩造約定簽訂書面契約之110年3月21日、110年3
月31日皆拒不出面簽立系爭土地書面買賣契約，系爭支票經提示後亦不獲兌現，邱鈞釧既已違約，原告乃於110年5月21日以高雄地方法院郵局第690號存證信函（下稱系爭存證信函）解除契約，原告自可依系爭預約臨時證明單第2條約定請求邱鈞釧給付定金200萬元㈢原告嗣經查證，始得知欣四季公司業於110年3月4日完成解散
登記，原告乃對劉貴金、被告2人提起詐欺罪之刑事告訴，雖經臺灣臺南地方檢察署檢察官以111年度偵字第2407號（下稱系爭刑事案件）偵查後，於111年3月11日為不起訴處分，惟邱鈞釧於系爭刑事案件偵查程序中自陳被告2人為互約出資以經營共同事業之合夥關係，故被告2人自應於合夥財產不足清償合夥債務時，負連帶給付定金之責任。㈣為此，爰依系爭預約臨時證明單第2條、民法合夥之法律關係
，請求被告2人連帶給付200萬元等語。並聲明：被告2人應連帶給付200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（見補字卷第13頁）。
三、被告部分：㈠廖家興經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
㈡邱鈞釧則以：系爭土地是廖家興要買的，並非我要買的，當
時廖家興跟我說要一起投資土地，他出錢我出力，但買來要做什麼我不清楚，後來廖家興說沒錢，我也被廖家興捲走30幾萬等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；願供擔保請准宣告假執行（見訴字卷第54頁）。
四、得心證之理由：㈠被告2人間就系爭土地未成立合夥關係：⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院74年度台上字第913號判決意旨參照）。按民法所稱之合夥者，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其事業所生之利益，或分擔並分享事業所生損益之契約，各合夥人除以金錢、其他財產權、勞務、信用、或其他利益為出資外，必以有利益共同分享或損益共同均霑之利害關係存在，始得謂為互約出資以經營共同事業之合夥，此觀同法第667條、第676條及第677條之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，仍與合夥有間（最高法院97年度台上字第17號、94年度台上字第1793號、110年度台上字第3227號判決意旨參照）。
⒉查原告雖主張被告2人係合夥關係云云，並引用邱鈞釧於系爭
刑事案件偵查程序中所述為證，惟觀諸邱鈞釧於系爭刑事案件110年10月27日詢問筆錄中稱：因為當初廖家興說要跟我合股，於110年3月6日左右拿廖家興簽發之支票給我，但我們並沒有約定所佔股數，我們沒有談如何分配利潤及出資等語（見系爭刑事案件他字卷第57頁），可見被告2人就邱鈞釧出資之種類、出資比例未有任何確認或約定，亦未討論被告2人欲共同經營之事業項目及經營事業之盈虧負擔比例、利益分配方式，顯與民法第667條第1項所規定之合夥要件不合，原告亦未提出其他積極證據以實其說，故原告主張被告2人就系爭土地之買賣為合夥關係云云，顯不足採。㈡系爭預約臨時證明單之性質為系爭土地之買賣預約：
⒈按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約。當事人訂
立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。又關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，屬於法律適用之範圍，應由法院依職權判斷，不受兩造當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號判決意旨參照）。而不動產之買賣，除標的物及價金外，尚涉及付款方法、稅負、點交、費用及違約等重要事項，故買賣預約，雖非不得就標的物及價金等項先為擬定，以作為訂立本約之張本，究不能因此即認買賣契約業已成立（最高法院64年度台上字第1567號判決先例、85年度台上字第2396號、80年度台上字第1883號判決意旨參照）。
⒉查原告主張劉貴金於110年3月10日代理邱鈞釧簽立系爭預約
臨時證明單，約定由原告出售系爭土地予邱鈞釧，買賣總價43,394,000元，定金為200萬元，並由劉貴金交付系爭支票予原告，兩造約定於110年3月21日、110年3月31日正式簽訂書面買賣契約，但系爭支票屆期未獲兌現、欣四季公司已於110年3月4日解散、兩造未於約定時間簽訂正式買賣契約等情，有系爭土地所有權狀、系爭預約臨時證明單、系爭支票影本、台灣票據交換所退票理由單、存證信函、系爭刑事案件不起訴處分書等件為證（見補字第25至35、37至41、43至
47、49至53頁），並經原告聲請本院調取系爭刑事案件卷證核閱無訛，且為邱鈞釧所不爭執（見訴字卷第54頁），而廖家興經合法通知未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀或證據資料以供本院審酌，視同自認該事實，堪信為真。
⒊又觀諸系爭預約臨時證明單載有「總價款：肆仟參佰參拾玖
萬肆仟元整」、「訂金：支票、到期日：110年4月10日、金額：200萬元整」、「付款方式如下：訂金200萬、簽約金230萬、用印款430萬，完稅款430萬、過戶3049.4萬、總價433
9.4萬」等語，並於雙方約定事項第3款載明「本預約訂購單由買賣雙方簽章後生效，雙方買賣條件以正式買賣契約為準」等語，堪認系爭預約臨時證明單之目的，係擔保日後簽訂系爭土地正式買賣契約，依上開說明，系爭預約臨時證明單性質上屬系爭土地買賣契約之預約，兩造負有以系爭預約臨時證明單所約定之標的物及買賣價金之範圍為張本，以簽訂系爭土地正式買賣契約即本約之義務。
㈢原告依系爭預約臨時證明單第2條之約定請求給付定金，並無理由：
⒈原告主張被告2人未依約簽訂正式買賣契約，系爭支票亦屆期
未獲兌現等情，有台灣票據交換所退票理由單附卷可稽（見補字卷第39頁），邱鈞釧亦於系爭刑事案件110年10月27日詢問筆錄自陳：因為資金有問題，無法依約履行等語（見系爭刑事案件他字卷第57頁），故雙方未能簽訂系爭土地買賣契約之本約，係因可歸責於邱鈞釧之事由所致，堪予認定。⒉惟原告已於110年5月21日以系爭存證信函解除系爭土地之買
賣預約(見補字卷第43至47頁），且參酌陳建位於系爭刑事案件110年10月27日陳稱：我跟劉貴金簽立系爭預約臨時證明單，系爭支票為訂金，我們已經答應依證明單上的價格出售，所以被告以200萬元當訂金，「預約臨時證明單」只是名稱問題；我以為是價格談不攏，但都沒有得到回應，我們發存證信函解除這筆買賣合約才拿回系爭預約臨時證明單等語（見系爭刑事案件他字卷第56頁背面、第58頁），可知系爭土地買賣預約已經解除。
⒊依上，原告既已解除110年3月10日所簽立之系爭土地買賣預
約，系爭土地買賣預約已自始歸於消滅，原告依據已消滅之系爭土地買賣預約之約定，請邱鈞釧給付定金，亦屬無據。
五、綜上，原告依系爭預約臨時證明單、民法合夥之法律關係，請求被告2人連帶給付200萬元及法定利息，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本判決之結果不生影響，爰不另為贅論，附此敘明。
七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
民事第二庭 法 官 王淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
書 記 官 洪培綺