臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第2691號原 告 合作金庫資產管理股份有限公司法定代理人 周俊隆訴訟代理人 錢清祥律師被 告 黃信榮訴訟代理人 康鈺靈律師
康琪靈律師共 同複 代理人 康進益律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國115年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院113年度司執字第150665號強制執行事件於民國114年11月10日所製作、定於民國114年12月19日分配之分配表，所載被告可分配之次序3參與分配執行費新臺幣20,800元、次序4第1順位抵押權債權新臺幣130萬元、次序5第2順位抵押權債權新臺幣130萬元，應予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當
及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1、2項、第41條第1項前段分別定有明文。又聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。同法第41條第3項、第4項亦有明文規定。查本院113年度司執字第150665號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於民國114年11月10日製成分配表（下稱系爭分配表），並定於114年12月19日實行分配；嗣原告以被告之抵押權無擔保債權為由，於分配期日1日前之114年12月12日具狀對系爭分配表聲明異議，本院民事執行處認原告之聲明異議非正當，未依其異議更正系爭分配表，異議未終結，原告復於114年12月22日向本院提起本件分配表異議之訴，並於114年12月22日對本院民事執行處為起訴之通知等情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛。故原告提起本件分配表異議之訴，其程序即屬合法，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告為訴外人李谷林之債權人。李谷林前分別以其所有如附表一所示之不動產（下合稱系爭不動產）為抵押物，為被告設定如附表二所示之第1順位及第2順位普通抵押權（以下分稱系爭第1、2順位抵押權，合稱系爭抵押權）。系爭執行事件業將系爭不動產拍定，並於114年11月10日作成系爭分配表，定於114年12月19日實行分配。被告雖提出本票2紙、抵押權設定契約書、他項權利證明書聲明等文件參與分配，並獲分配2,620,800元（執行費20,800元及抵押權擔保債權2,600,000元），然本票屬無因證券，無法證明被告與李谷林間存在消費借貸關係；而消費借貸契約既屬要物契約，被告未就其與債務人李谷林間之金錢交付等提出證明，則消費借貸契約應自始即未成立。另被告於92年3月13日借款130萬元與李谷林，到期日為102年3月13日，卻在到期前且李谷林未清償任何款項之情形下，再於102年3月6日借款130萬元與李谷林，此舉實與常理不符；且一般正常債權關係，為警惕債務人應按時清償，均會設定利息或遲延利息或違約金，惟系爭抵押權所擔保之債權卻未設定利息、遲延利息及違約金，顯與一般民間借貸常情相悖，則系爭抵押權所擔保之債權是否真實存在實啟人疑竇，原告否認此債權存在，被告所受分配之款項應予以剔除。
(二)退步言，縱使被告提出本票，證明系爭抵押權所擔保之債
權存在，然其中1張本票到期日為102年3月13日，其本票債權之時效已於105年3月13日完成；另依民法第880條規定，系爭抵押權應已於110年3月13日歸於消滅。系爭第1順位抵押權及所擔保之債權業已罹於時效，則原告為保全其對債務人李谷林之債權，依民法第242條規定，代位行使時效抗辯，是被告於系爭分配表所受分配之第1順位抵押權130萬元自應予以剔除。
(三)被告固舉證人李谷林之證述，欲證明彼等間確存有260萬元借貸關係等云云，惟被告係證人李谷林之女婿，彼等間具有親屬關係，李谷林更是系爭執行事件之債務人，與本件訴訟標的存有利害關係，其證詞難免有迴護或偏頗之虞；且李谷林有無因生活費不足向被告借款之必要存有疑義，其與被告間就借貸時間及借款金額之說詞無法達成一致，亦無法說明為何2次結算金額會相同或提供資金流向證明，又如李谷林於90年借款當下即無還款能力，應於當時即設定抵押權才是，反而是於92年間系爭土地移送法院強制執行之際方設定抵押權，顯違常情；縱彼等間存有金錢的交付，但雙方就該系爭款項未約定利息、違約金，亦未約定還款時間，及逐筆書立借據或收據，被告明知李谷林完全無清償能力，所交付款項無法收回之情形下，仍願意每月提供款項，未加催討，顯與一般借貸習慣相悖。又被告之配偶李佩綺為李谷林之女，對於李谷林有財產不足以支付基本生活開支之情形時，本應履行其法定扶養義務，被告提供金額多為1至3萬元不等，則可能是贈與或家庭費用或扶養費之分擔，均難為被告與李谷林間有借貸意思合致之有利證明。
(四)並聲明：系爭分配表中次序3、次序4、次序5被告所分配之執行費20,800元及第1、2順位抵押權2,600,000元，應自該分配表中予以剔除。
二、被告則以：
(一)李谷林（00年0月00日出生）與其配偶李黃錦屏婚後育有3名女兒，三女李佩綺為被告之配偶。李谷林早年因身體狀況不佳，於88年6月30日即申請退休養病，因被告與李佩綺均有上班，家境較為寬裕，故由身為女婿之被告自88年7月起按月借給李谷林2至3萬元款項不等，作為醫療及生活費用。92年3月間，李黃錦屏罹患結腸癌，李谷林罹患直腸癌，2人須花費較多之生活醫療費用，其他2名女兒均置之不理，更無能力支付，經計算88年7月起借款迄至92年3月13日止款項共計130萬元，李谷林無力償還，才於92年3月13日提供其系爭不動產給被告設定130萬元抵押權，並說明以後之借款經10年後再為計算，所以才會約定清償日為102年3月13日。嗣後李谷林、李黃錦屏仍繼續向被告借款支付其生活及醫療費用，102年2月間岳父李谷林發現其亦罹患結腸癌，亟需再為借款維生，且經結算自92年3月至102年3月10日10年期間借款亦達130萬元，才又提供系爭不動產設定抵押權，然又考量其與李黃錦屏均已年邁，且重病無法有任何收入來償還債務，應是需要終生借款維生，才約定較長之117年3月31日為清償日期。李黃錦屏已因直腸癌及洗腎等重大疾病於109年9月15日過世。是以，李谷林係因長期向被告借款，並經結算後提供系爭不動產設定抵押，此亦符合現代老年人以不動產供作其養老資金之常情。
(二)系爭第1順位抵押權所擔保之借款130萬元，權利存續期限自92年3月13日起至102年3月13日止，債務清償日為102年3月13日，亦即自102年3月13日起計算15年請求權時效，應是在117年3月13日時效才會完成。又第二順位抵押權所擔保之借款130萬元，債務清償日為117年3月31日尚未到期，請求權時效未開始計算。
(三)聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下（見本院卷第131至133頁）：
(一)李谷林為被告之岳父。李谷林分別92年3月14日、102年3月28日，以其所有之系爭不動產為抵押物，為被告設定如附表二所示之系爭抵押權。
(二)原告、臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）均為李谷林之債權人。土地銀行前向本院民事執行處聲請對李谷林等債務人之財產（含系爭不動產）為強制執行，經本院以系爭執行事件受理，原告亦執臺灣臺北地方法院88年3月19日北院義88民執庚4746字第9472號債權憑證（下稱系爭債權憑證）聲請強制執行，經本院114年度司執字第88344號執行事件受理，並與上開土地銀行執行事件合併執行。嗣系爭不動產於114年8月20日以3,951,000元拍定，被告則於114年8月26日對系爭不動產有抵押權之債權人地位聲明參與分配，所主張之債權金額為260萬元。本院民事執行處委託台灣金融資產服務股份有限公司南部分公司（下稱台金公司）就上開拍賣所得款項於114年11月10日做成本院卷第30至32頁所示之系爭分配表，將被告可分配金額列為次序3之參與分配執行費20,800元、次序4之第1順位抵押權130萬元、次序5之第2順位抵押權130萬元，並定於114年12月19日實行分配。
四、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，且有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。而分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否，乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權之存否，始就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。準此，原告提起本件分配表異議之訴，主張被告之系爭第1順位、第2順位抵押權所擔保之債權均不存在，請求系爭分配表中因上開抵押權設定而分配與被告之金額均應予剔除等情，既為被告所否認，揆諸上開說明，即應由被告就其主張之擔保債權（被告與李谷林間之消費借貸債權）存在之事實，負舉證責任。
(二)證人李谷林於本院證稱：本院卷第53、55頁本票是我簽給被告，因為我向他借錢，第一次是92年3月13日借130萬元，因為我生病沒有收入，所以他差不多從90年開始借錢給我，按月給我2、3萬元，到了一個數額才寫借據也就是本票給他，（問：你們有無說這是借的？）因為我有3個女兒，我有土地，如果沒有寫借據給他，將來我往生後，家屬要分這些財產，對他們不公平；第二張本票就是到一個金額，我想說超過很多，所以再寫1張給他；第一張本票130萬元就是每個月2、3萬元，要有一個數字才可以，我說以130萬元向他借，然後他按月給我，我沒有細算130萬元是怎麼加起來，因為我們是親戚，第二張本票130萬元就是有個依據而已，被告按月以現金拿給我，有時候1萬多、2萬多、3萬都有，到現在被告還在給我錢，實際上被告大概借我3、400萬元，他是我女婿，沒有跟我要利息，我就是保障他的借款等語（見本院卷第122至131頁）。然證人李谷林與被告為翁婿關係，誼屬至親，情理上已存有偏頗被告之可能性；且自原告所執之系爭債權憑證及土地銀行所執對李谷林之臺灣臺北地院86年6月24日北院瑞86民執申4587字第20735號債權憑證上及後附之執行紀錄觀之（附於系爭執行卷及114年司執字第88344號卷內），原告及土地銀行自91年起，即多次執上開債權憑證為強制執行；系爭抵押權既係在李谷林積欠高額債務且已曾受強制執行後始設定，其設定目的本易遭質疑；於此情形下，如無其他相符之事證可資佐參，自難僅憑證人李谷林片面證述即為有利於被告之認定。被告固於參與分配時提出李谷林所簽發、發票日分別為92年3月13日、102年3月6日，到期日分別為102年3月13日、117年3月31日，票面金額均為130萬元之2紙本票（見本院卷第53、55頁及系爭執行事件台金公司卷中被告所提出之參與分配聲請狀），作為抵押權擔保債權之憑據；然本票債權並不等同於被告所主張之系爭抵押權所擔保之金錢消費借貸債權；且票據為無因證券，交付票據之原因甚多，非僅囿於金錢借貸一端而已，尚難僅憑被告持有李谷林所簽發之上開本票，即認其間必有金錢借貸關係存在。而被告復未能另行提出足以補強證人李谷林證述憑信性之其他證據，是依被告提出之上開事證，尚不足使本院就「被告對李谷林有2筆各130萬元借款債權存在」乙節，產生蓋然之心證，自無從信上情為真實。
(三)綜上，依現有事證，尚無從認系爭抵押權有擔保之債權存在，系爭抵押權既無所擔保之債權存在，系爭分配表將系爭抵押權所擔保之債權及國庫代繳之參與分配執行費列入分配，即乏依據。故原告依強制執行法第41條第1項提起分配表異議之訴，請求將系爭分配表所載被告可分配之次序3參與分配執行費20,800元、次序4第1順位抵押權債權130萬元、次序5第2順位抵押權債權130萬元予以剔除，不列入分配，為有理由，應予准許。又本院既已認定系爭抵押權無擔保之債權存在，就原告對系爭第1順位抵押權所擔保之債權所為之時效抗辯，自無庸再為論述，附予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
民事第三庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
書記官 廖庭瑜附表一 編號 不動產標示 權利範圍 1 臺南市○○區○○段000地號土地 全部 2 臺南市○○區○○段000地號土地 全部 3 臺南市○○區○○段000地號土地 2分之1 4 臺南市○○區○○段000○0地號土地 全部 5 臺南市○○區○○段000地號土地 2分之1 6 臺南市○○區○○段0000○0地號土地 100分之54附表二 編號 登記日期 抵押權人 債務人 擔保債權種類 擔保債權金額 清償日 1 92年3月 14日 黃信榮 李谷林 未載 130萬元 102年3月13日 2 102年3月28日 黃信榮 李谷林 民國102年3月6日之金錢借貸 130萬元 117年3月31日