臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第2345號原 告 洪清泉
洪超群洪健雍洪榮哲共 同訴訟代理人 蘇三榮律師複 代理人 楊鎮謙律師被 告 李進芳訴訟代理人 陳寶華律師上列當事人間請求給付定金事件，本院於中華民國115年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告洪清泉於民國113年5月30日與訴外人台灣房屋加盟店即福臨不動產有限公司（下稱福臨公司）簽立土地一般委託銷售契約書，委由其以新臺幣（下同）3079萬元價金銷售伊等所有之臺南市○○區○○段0000地號土地（下稱系爭土地），被告嗣於113年6月13日與福臨公司簽訂不動產買賣意願書（下稱系爭意願書）、權益確認書，同意以2250萬元購買系爭土地，並交付訴外人芳德企業社李春繻開立之支票號碼0000000號、面額100萬元、未載發票日之支票1紙（下稱系爭支票）予福臨公司作為斡旋金（下稱系爭斡旋金）；伊等乃於113年6月23日再與福臨公司簽立不動產買賣意願書（下稱系爭意願書），同意以2250萬元出售系爭土地。兩造間已就系爭土地買賣必要之點即標的物、價金達成合意而成立買賣契約，並定於113年7月9日14時簽立系爭土地之正式買賣契約，系爭斡旋金依系爭意願書第4條約定轉為定金（下稱系爭定金），惟被告遲未履行簽立正式買賣契約之義務，依系爭意願書第6條約定得由伊沒收系爭定金等語。爰依系爭意願書第3條、第4條、第6條約定，求為判決命：㈠被告應給付原告100萬元，暨起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：伊委託福臨公司代為斡旋承購系爭土地，福臨公司就系爭意願書違反消費者保護法第11條之1第1項、第3項前段關於審閱期間之規定，伊與福臨公司就系爭土地買賣之委任契約為無效。另伊於113年6月23日中午已對福臨公司表示終止委任契約，無意願購買系爭土地，亦未與原告約定於同年7月9日簽訂正式買賣契約，所交付之系爭支票為無效支票，兩造間不成立定金契約，亦無給付系爭定金予原告之義務等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點如下（本院卷第170至171頁）：
㈠、不爭執事項如下：⒈系爭土地為原告4人所共有，應有部分各4分之1；原告洪清泉與福臨公司於113年5月30日簽立土地一般委託銷售契約書。
⒉被告於113年6月13日與福臨公司簽訂系爭意願書、權益確認
書並交付面額100萬元、未載發票日之系爭支票予福臨公司人員。
⒊原告至遲於113年6月24日18時41分前已簽署系爭意願書簽名同意出售系爭土地。
⒋福臨公司所屬仲介人員劉蓉於113年6月24日18時41分傳送原告已簽名之系爭意願書予被告。
⒌劉蓉於113年7月8日傳送訊息提醒被告113年7月9日進行簽約，被告回復沒空需更改時間。
⒍原告洪清泉於113年7月29日寄發存證信函予被告請求履約；
嗣被告113年8月8日回函，表示其已收到原告洪清泉113年7月29日存證信函，表示其於113年6月23日已與劉蓉解除委任契約。
⒎原告洪清泉於113年9月9日再度寄發存證信函予被告，表示被
告爽約113年7月9日的簽約承諾，迄今仍未履約，請被告7日內函覆。
⒏被告於113年9月26日回函原告洪清泉表示支票未填寫日期，
若原告洪清泉提領恐涉及聯合詐欺、變造有價證券、偽造文書。
㈡、本件爭點如下：⒈兩造簽訂之系爭不動產買賣意願書為系爭土地買賣之本約或
預約？⒉原告依系爭不動產買賣意願書第3條、第4條、第6條約定請求
被告給付100萬元定金有無理由？
四、得心證之理由：
㈠、系爭不動產買賣意願書之性質為買賣預約⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條第1項、第2項定有明文。又契約之內容，可分為要素，係指契約成立所不可或缺之要件，通常係以之決定契約之類型，如買賣中之移轉財產權及支付價金；常素，通常為構成契約之內容，除去該內容契約仍可成立之事項，如瑕疵擔保責任為買賣契約之常素；偶素，雖非構成契約之內容，但因當事人特以意思表示將其附加於契約內容之因素，如條件、期限等。是所謂契約必要之點，於買賣契約，通常固指契約之要素而言，然關於契約之特約事項、履行及違約賠償等事項，經當事人特別注重，而另以意思表示將其附加於契約內容，則該偶素事項自亦應由當事人意思一致，契約始成立，以資貫徹契約自由之原則。故原告主張本件買賣標的及價金達成一致，買賣契約即成立云云，已不足採。
⒉另契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權利
人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立。又按買賣契約之成立，固應以標的物及價金之意思表示一致為其「必要之點」，惟買賣預約，亦非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣「本約」業已成立(最高法院61年台上字第964號判例意旨參照)。足見買賣標的物與價金之約定，固非不得作為認定契約是否成立之重要依據，然當事人之真意究係依所訂立之契約履行而無須另訂立本約，抑或當事人訂立契約之目的乃在約定將來訂立一定契約之契約，自仍有再為審究之必要，非謂一有標的物及價金之合致，必已成立本約。是當事人訂立之契約，究為本約或係預約，應就當事人之意思定之，當事人之意思不明或有爭執時，應通觀契約全體內容是否包含契約之要素，及得否依所訂之契約即可履行而無須另訂本約等情形決定之。原告主張兩造就系爭土地已成立買賣本約等語，並提出土地一般委託銷售契約書、系爭意願書、系爭支票為證（補字卷第21至31頁），然為被告否認。經查：
⑴、系爭意願書第1條關於不動產標示部分記載：「台南市○○區○○
段000000000地號共1筆」、第2條承購總價款、付款條件部分手寫記載：「不動產承購總價款為新台幣貳仟貳佰伍拾萬元整」、第3款關於斡旋金之支付部分手寫記載：「...新台幣壹佰萬元整做為斡旋金（不另立收據）。☑支票 票據號碼：0000000...」、第4條關於斡旋有效期間部分約定：「㈠斡旋有效期間至113年7月7日24時止...」等語（補字卷第29頁）。被告並於委託人買方欄簽名，原告於賣方欄簽名，其下緊接記載：「賣方同意以本意願書之條件出售」等語（補字卷第29頁），固可認兩造就不動產買賣之標的物（第1條）、價金（第2條）、稅賦及費用負擔（第5條）、違約處罰（第6條）等項，達成合意。
⑵、惟按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條亦有明定。查兩造另於第4條1項約定：「...若賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件時，買賣契約即成立生效，買方同意前條斡旋金即轉為購屋定金之一部分...此據即視為定金收據。買方與賣方應於轉定之翌日起五日內或依書面約定日至受託人處所簽訂不動產買賣契約書...」等語（補字卷第29頁），足認兩造約定應另行簽訂不動產買賣契約書，且觀諸本件買賣之標的價金高達2250萬元，可知依兩造真意，係以簽訂不動產買賣契約書面為要式，在簽訂不動產買賣契約書之前，依民法第166條之規定，該買賣契約尚未成立，益徵系爭意願書僅屬買賣預約，而非買賣本約。再者，原告亦經由其委任之仲介人員劉蓉於113年7月8日傳送訊息提醒被告113年7月9日進行簽約、補足一成頭期款，惟經被告回復沒空需更改時間，有對話訊息可佐（補字卷第33頁），足證系爭土地買賣之其餘重要事項，如各期款項之金額、支付方式、清償期、契約履行期限、系爭土地點交等買賣契約重要內容，均仍須另以書面買賣契約確認，亦可證系爭意願書之買賣預約性質，非屬本約。從而，原告主張系爭意願書為系爭土地買賣本約，不足為採；被告抗辯系爭意願書，堪可採認。
３、至被告辯稱：福臨公司違反消費者保護法所規定之定型化契約審閱期間，其與福臨公司簽立之委任契約應屬無效等語，經查：
⑴、按企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內
之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反第一項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。消費者保護法第11條之1第1項、第3項定有明文。次按內政部公告不動產委託銷售定型化契約應記載及不得記載事項，明確規定期契約審閱期間不得少於3日，是不動產委託銷售之企業經營者應給予消費者充足時間審閱並了解契約，以維護消費者知的權利。
⑵、被告抗辯其所簽訂之系爭意願書，因福臨公司未遵守消保法
第11條之1第1項、第3項關於審閱期間之規定而無效等語，並提出系爭意願書、權益確認書為證（本院卷第67頁）。然查，該權益確認書第1條關於定型化契約審閱期間，經手寫記載：「委託人已詳細審閱契約內容並同意不行使三日審閱權」等語（本院卷第67頁），並經被告簽名於其後（見不爭執事項2），足認被告已同意拋棄消費者保護法規定之審閱期間，故被告此部分抗辯，不足為取。
㈡、本件定金契約尚未成立，原告不得請求給付系爭定金⒈按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契
約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第249條定有明文。買方於簽立買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441號判決意旨參照）。
⒉查系爭意願書於兩造間之性質僅屬預約而非本約，已如上述
，且依系爭意願書第4條第1項約定：「...若賣方於期間內接受買方之承購總價款及付款條件時，買賣契約即成立生效，買方同意前條斡旋金即轉為購屋定金之一部分...此據即視為定金收據」等語（補字卷第29頁），則原告收受系爭支票至多僅為立約定金，非得以適用民法第248條規定推定已成立買賣契約。又按定金是指當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。故定金契約之成立應經當事人之合意，並以交付定金為要件，是為要物契約。至於不代替物，則不得用以充當定金。支票係有價證券，本身並非代替物，原不能充作定金，惟如雙方另有特約以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金，而以支票經提示或追索未獲付款為解除金錢給付效果之要件，本諸契約自由原則，定金契約仍得認為成立（最高法院103年度台上字第775號判決意旨參考）。
⒊被告固交付系爭支票以為系爭斡旋金，惟系爭支票未填載發
票日，依票據法第11條第1項前段、第125條第7款規定，欠缺支票之應記載事項，屬無效之支票，且系爭意願書第3條關於被告交付之系爭支票之記載，其發票日亦屬空白，可知原告亦知悉系爭支票為無效支票而收受，然原告未舉證證明兩造另有以支票面額所表彰之金錢價值，充作定金之約定，依上所述，本件買賣契約本約並未成立，立約定金之效力原應類推適用民法第249條之規定，然系爭支票既未轉為立約定金（即為無效票據，不符合要物契約之要件），則原告既未收受任何定金，即無適用或類推適用民法第249條規定，或由原告依系爭意願書第3條、第4條、第6條約定，請求被告給付定金100萬元之餘地。
㈣、從而，兩造間就系爭土地未成立買賣契約，亦未成立定金契約，故原告依系爭意願書第3條、第4條、第6條約定，主張兩造間已成立系爭土地買賣契約，被告無正當理由不簽立書面買賣契約，請求被告給付定金100萬元本息，即屬無據。
五、綜上所述，原告依系爭意願書第3條、第4條、第6條約定，請求被告應給付原告100萬元，及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 115 年 8 月 7 日
民事第一庭 法 官 柯雅惠以上正本係照原本作成如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 11 日
書記官 于子寧