臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第2399號原 告 伯恩股份有限公司法定代理人 陳茗晞訴訟代理人 邱靖凱律師被 告 張淞程訴訟代理人 王素玲律師上列當事人間請求行使歸入權事件，本院於民國115年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴請求被告給付新臺幣（下同）1,650,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（補字卷第13頁）；嗣於訴訟中將請求本金變更為2,147,758元（本院卷第309頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。
二、原告主張：被告為原告董事，未向原告股東會說明並取得許可，即於民國113年8月25日起至114年8月25日止之期間，任職於與原告營業項目同為醫療器材批發零售之訴外人軒鴻醫療器材有限公司（下稱軒鴻公司），並於該段期間自軒鴻公司受領薪資合計2,147,758元（下稱系爭所得）。被告於原告114年8月1日董事會已自承於軒鴻公司任職領薪乙事，原告股東會嗣於114年8月25日決議對被告於軒鴻公司任職所得行使歸入權，因被告迄未繳回該所得，爰依公司法第209條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應給付原告2,147,758元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：被告僅為原告掛名董事，未支領董事報酬或參與經營決策，公司法第209條規範基礎為董事因資訊優勢侵害公司利益，被告既無此等優勢地位，即無該條適用。況原告前因負責人李文中涉嫌貪污行賄經檢察官緩起訴，於107年間遭主要客戶即訴外人壯生醫療器材股份有限公司（下稱壯生公司）終止經銷合約後，迄今均無營業，包含被告在內之多名員工自107年12月底即轉至訴外人即壯生公司新合作之經銷商普營股份有限公司（下稱普營公司）工作，嗣於112年12月間因壯生公司終止普營公司之經銷權，普營公司召開股東臨時會決議解散公司，被告迫於生計只好於113年間轉至軒鴻公司工作，原告專以被告任職軒鴻公司之系爭所得行使歸入權，實係對於被告向法院聲請為原告選任檢查人行為之報復等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項為（本院卷第427至428頁）:㈠原告設立於77年5月16日，軒鴻公司設立於113年1月2日，營
業項目均包含醫療器材批發零售（經濟部商工登記資料見補字卷第39至40頁，本院卷第419至420頁）。
㈡被告於113年8月25日起至114年8月25日止期間任職於軒鴻公
司，職稱為業務副總，工作內容為醫療器材銷售，被告於該段期間自軒鴻公司受領系爭所得。被告於上開期間同時為原告公司登記董事。
㈢原告公司包含被告在內之多名員工自107年12月底即轉至普營
公司工作，該公司設立於86年5月16日，所營業務與原告公司相同，均為醫療器材批發零售，並自107年間起取代原告與壯生公司締結經銷業務契約，嗣於113年間遭壯生公司終止經銷權，並於113年3月20日辦理解散登記（經濟部商工登記資料見本院卷第421至422頁）。
㈣被告前曾聲請臺灣高雄地方法院為原告選派檢查人，經該院
於114年3月12日以113年度司字第36號裁定選派訴外人劉永彬會計師為原告之檢查人，原告提起抗告後，經該院以114年度抗字第56號裁定駁回（相關裁定見本院卷第323至335頁，下稱另案選派檢察人事件）。
㈤原告於114年8月25日召開股東常會並決議就被告於軒鴻公司
「113年8月25日起至114年8月25兼職所得」視為原告公司所得（會議記錄見補字卷第29至33頁）。
五、兩造爭執之事項為（本院卷第429頁）：原告依公司法第209條規定對系爭所得行使歸入權，有無理由？【原告引用經濟部95年10月12日經商字第09500626690號函釋主張「章程所載之公司營業中為公司實際上進行之事業，並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內」，且應參照原告與軒鴻公司是否有競業可能為斷（本院卷第152頁）；被告則辯稱被告僅為掛名董事，且「如公司無營業事實，即無競業禁止可言」（本院卷第101頁）】
六、得心證之理由：㈠按董事為自己或他人為屬於公司營業範圍內之行為，應對股
東會說明其行為之重要內容並取得其許可；董事違反第1項之規定，為自己或他人為該行為時，股東會得以決議，將該行為之所得視為公司之所得。但自所得產生後逾1年者，不在此限，公司法第209條第1項、第5項分別定有明文。上開規定旨在避免董事利用其於公司之地位、資訊或營業機會，從事與公司具有競爭關係之業務而損及公司利益，故所謂「屬於公司營業範圍內之行為」，除形式上以公司章程所列營業項目為判斷基準外，仍應兼顧公司實際經營狀況，審酌董事所從事之行為是否與公司現實上或可預期之營業活動具有競業關係，以判斷是否有侵害公司利益之可能。至經濟部95年10月12日經商字第09500626690號函釋說明：公司法第32條與同法第209條第1項所稱「公司營業範圍內之行為或經營同類之業務，係指其所為之行為（業務）屬於章程所載之公司所營事業中為公司實際上進行之事業，並包括公司業已著手準備或只是暫時停止之事業在內。至於具體個案是否有競業情形，允由法院本於權責認定」，係行政機關對法規之解釋，對法院並無拘束力，惟其所揭示之判斷標準，與前揭依公司法第209條規範目的所為之解釋，尚屬相符，亦即判斷是否構成競業，須以具體個案中，公司實際經營或客觀上有持續經營可能之事業為範圍，而非僅以章程形式上所列營業項目為斷。準此，縱公司章程列有某項營業項目，倘該項事業長期未經營，且公司亦未證明已著手準備或僅屬暫時停止之狀態，即難僅憑章程記載，即認董事於他處從事相同業務當然構成公司法第209條所稱之競業行為。
㈡查原告與軒鴻公司登記之營業項目均包含醫療器材批發零售
，被告於113年8月25日起至114年8月25日止期間為原告登記董事，並同時任職於軒鴻公司受領系爭所得等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡）。原告雖主張被告上開任職軒鴻公司期間，原告僅係處於「暫時停止事業」狀態，故原告與軒鴻公司仍有競業可能；惟關於原告之實際經營狀態，原告於114年2月4日另案選派檢查人事件係稱：原告從107年後就沒有開過股東會，因為沒有實際營業等語，此有另案選派檢查人事件筆錄存卷可參（本院卷第113頁），依此原告應係自107年即無實際營業；而本院於115年1月7日開庭時亦曾詢問過原告所謂「暫時停止事業」是何時開始、理由及有無預計何時重啟營業，原告對此陳稱：原告於107年間遭壯生公司終止經銷契約後，有與普營公司簽立合作契約，將原告幾乎所有員工轉至普營公司，目前員工仍未移回，至於原告有無預計何時重啟營業，目前負責人係著手籌劃AI醫療器材等語（本院卷第311頁），亦即原告自107年遭壯生公司終止經銷契約後便無正常營業，且將公司幾乎所有員工轉至普營公司任職，由普營公司取代原告與壯生公司締結經銷合約，原告就遭普營公司取而代之之固有營業項目亦無具體之重啟計畫。是迄被告於113年8月25日任職軒鴻公司從事醫療器材銷售工作時，原告已長期未經營相關業務，顯非僅是「暫時停止事業」，亦無證據顯示原告曾準備恢復營業，自難認被告於軒鴻公司任職，與原告之營業活動間具有現實或可預期之競業關係，而有違反公司法第209條第1項競業禁止之情形。另兼衡公司法第209條旨在避免董事利用其於公司之地位或營業機會，從事與公司具有競爭關係之業務，以保護公司之營業利益，尚非一般性的限制董事之工作或就業自由，倘公司已長期未實際經營相關業務，且無恢復營業之具體準備，仍僅以公司「過去進行或章程所列營業項目」與他公司相同，即認董事於他處從事相關業務構成競業，無異於對董事之職業選擇與工作權加以過度之限制，與公司法第209條之立法目的未盡相符。
㈢至原告雖嗣改稱：因原告與普營公司之股東、出資額高度重
疊，原告107年間遭壯生公司終止經銷契約後，便與普營公司簽立合作契約，將所屬員工轉移至普營公司，形式上由普營公司整編原告員工，以履行壯生公司之經銷業務，故應以普營公司113年2月解散之時間，作為原告「暫時停止事業」之起點等語（本院卷第337至338頁）。惟查，普營公司與原告於法律上係各自獨立之法人，縱兩公司之股東或出資結構有所重疊，或彼此間有業務合作關係，仍不影響各自法人格之獨立性。原告是否仍在經營其章程所列業務，或僅屬暫時停止事業之狀態，仍應以原告自身實際營業情形為斷，要難以普營公司之營運狀況，即認原告仍在持續從事相關業務，或僅屬暫時停止事業。是以，原告以普營公司於113年2月間解散時點作為原告「暫時停止事業」之起點，顯係將另一法人之營運狀態與自身混為一談，實難憑採。從而，原告於被告113年8月25日起至114年8月25日止任職於軒鴻公司期間，既未實際從事醫療器材批發零售業務，亦未能證明其就該業務已有具體復業計畫或僅屬短暫停止營業之狀態，即難認被告於軒鴻公司從事醫療器材銷售之行為，與原告公司間具有現實或可預期之競業關係，原告主張被告違反公司法第209條第1項規定，對被告之系爭所得行使歸入權，難認有據。
七、綜上所述，原告依公司法第209條規定對系爭所得行使歸入權，請求被告給付2,147,758元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法78條。中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
民事第四庭 法 官 陳䊹伊以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 20 日
書記官 王美韻