臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第491號原 告 張晉福兼訴訟代理人 施淑美被 告 姚順德訴訟代理人 楊淳涵律師上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國115年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用新臺幣9,580元由原告負擔。事實及理由
一、原告主張：原告為夫妻，原告張晉福為坐落臺南市○○區○○段000地號土地之所有人，原告為坐落同段798地號土地之共有人（下就前開兩筆土地合稱為系爭土地）。原告於民國113年就系爭土地申請危老重建，始知系爭土地位於臺南市永康區中華一路58巷2弄（下稱系爭巷弄）部分，作為被告所有同段761地號土地（下稱系爭761土地）建屋之法定空地使用，然原告未曾同意上情，被告顯係偽造土地使用權同意書，以致影響原告申請危老重建之空地比，目前原告之建造專案已經通過，同意將該部分土地租予被告，否則被告須另覓法定空地。為此，爰依民法第767條第1項前段、第179條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應返還系爭土地經列為私設通路部分返還予原告。㈡被告應給付原告新臺幣（下同）51,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被告則以：依據改制前臺南縣政府建設局於63年12月17日以南府建管字第124062號函檢送（63）南建局使字第1562號建築物使用執照，其附件位置圖由胡朝郡建築師事務所繪製，將系爭巷弄明確標示為「既成巷道」，該圖樣並經主管機關審核並同意核發使用執照，則系爭巷弄早於63年前即已形成並供公眾通行使用，存在年代久遠，於當時已被主管機關認定具有既成巷道之性質，是以系爭巷弄沿路住戶於63年後取得所有權者，皆應知悉系爭巷弄產權雖屬私人，卻早已供公眾通行多年之事實。又被告於73年間購得761土地及其上建物，該建物與前揭（63）南建局使字第1562號建築物屬於同一批申請建築許可之建物，並以系爭巷弄作為主要出入口，被告於82年間拆屋重建時，依當時建築師指示以「私設通路」方式取得土地使用權同意，然系爭巷弄於63年間已屬既成巷道，即不可能再以一紙土地使用權同意書改變其性質為私設通路等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。又私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用，即於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。
至於私設通路是指私人以私有土地開闢或在建築基地內留設，供自己或特定人進出通行之用，在建築法上得作為基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路而言(參照建築技術規則建築設計施工編第1條第38款、第2條規定)，屬建築管理概念，且通常土地所有權人與特定人間會有同意使用通路之契約關係存在，是據上述，既成道路與私設通路之法律性質固有不同，然並非互斥關係，既成道路之認定要件是既存之通行事實，則原為私設通路但具備既成道路之成立要件者，應仍無礙其成立既成道路。
㈡經查，系爭土地位於系爭巷弄部分，為系爭761土地之私設通
路，有臺南市政府工務局114年6月2日南市工管二字第1140776858號函及所附資料在卷為憑（見本院卷第55至63頁），則原告主張系爭土地位於系爭巷弄部分，係作為系爭761土地之法定空地使用，已有誤認。而依被告提出農業部林業及自然保育署航測及遙測分署69年4月18日航空圖、現場照片（見本院卷第101、103頁，證件存置袋），可知系爭巷弄於69年間即供沿路住家通往對外之聯絡道路，供公眾通行使用，且系爭巷弄之位置自69年起並無重大變化。又依改制前臺南縣政府建設局於63年12月17日以南府建管字第124062號函檢送（63）南建局使字第1562號建築物使用執照案卷內所附住宅設計變更圖，系爭巷弄經標註為既成巷道，足見系爭巷弄至少自63年起已供公眾通行，歷時久遠，持續迄今未曾中斷。復參酌原告於本院審理時自承：以前的人沒有將系爭巷弄圍起來，一直都沒有圍起來等語（見本院卷第217頁），益徵系爭巷弄自63年迄今係「供公眾通行」，是被告抗辯系爭巷弄於63年前即已供公眾通行使用，存在年代久遠，屬既成道路等語，尚非無稽。另被告係於73年間購得系爭761土地及其上建物，並於82年間拆重建，有門牌證明書、改制前臺南縣稅捐稽徵處74年全其房屋稅繳納通知書、建築改良物登記簿可佐（見本院卷第153、155、187、189頁），而依法留設之私設通路，其目的即為供建築基地內所有建物通行使用，原有合法建築物既有通行權之存在，在不變更私設通路之形狀、功能及位置前題下，拆除原有合法建築物申請新建，得適用77年7月13台（77）內營字第615773號函釋規定，無須再檢具私設通路通行同意書，亦有內政部83年2月16日台（83）內營字第8372124號函、77年7月13日台（77）內營字第3號函在卷可參（見本院卷第105至107頁），則系爭土地位於系爭巷弄部分，無論其性質為既成道路或是私設通路，均不影響其通行、指定建築線之功用。
㈢次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。又請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，仍不得本於物上請求權對非現占有人請求返還所有物（最高法院104年度台上字第942號判決意旨參照）。而所謂占有人，係指對於物有事實上管領之力者而言，此觀民法第962條、第940條之規定自明。所謂有事實上之管領力，不以其人與標的物有身體上接觸或物理上控制為限，但須依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，始可謂有事實上之管理力。查系爭土地位於系爭巷弄部分，雖作為系爭761土地之私設通路，惟被告之目的係為通行使用，且該部分土地實際上係供公眾通行使用，難認被告具有占有該部分土地之意思，被告對該部分土地亦無實力支配，無從排除他人之干涉，在客觀上顯非現實占用系爭土地之人，故原告主張被告無權占有系爭土地經列為私設通路部分，訴請返還，即有未合。
㈣又按既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地無從
自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，無私法上不當得利問題（最高法院107年度台上字第2451號判決意旨參照）。查系爭巷弄屬既成道路，已如前述，原告對系爭土地位於系爭巷弄部分即無從自由使用收益，有容忍被告通行使用之義務，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，僅生公法上補償之權利義務關係，不生私法上不當得利問題，原告請求被告返還相當於租金之不當得利，亦屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段、第179條規定，請求被告應返還系爭土地經列為私設通路部分返還予原告，及應給付原告51,164元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，均無理由，應予駁回。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第87條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用為9,580元（即第一審裁判費），應由敗訴之原告負擔，爰確定如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
民事第五庭 法 官 王偉為以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 3 月 27 日
書記官 賴葵樺