臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第4號原 告 林盟盛追加原告 吳怡君被 告 柯彥宇
謝依伶上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國114年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告柯彥宇應給付兩造公同共有全體即炒香米飯小吃店新臺幣拾伍萬貳仟元，及自民國一一四年一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
四、本判決主文第一項得假執行。但被告柯彥宇如以新臺幣拾伍萬貳仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第5款定有明文。次按具有合夥性質之非法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，在程序法上可認其有形式上之當事人能力，而具有得於民事訴訟程序為當事人之資格；且合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續；故清算完結前之合夥與人涉訟，仍得由合夥執行人『以合夥名義』起訴或應訴（最高法院97年度臺上字第2083號裁判參照）。又按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文。因此，因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合夥人「代表合夥」為原告或被告外，應由「全體合夥人」為原告或被告，其當事人之適格，始無欠缺（最高法院82年度臺上字第806號判決要旨參照）。且按合夥解散後，在清算完結前，於清算範圍內視為猶尚存續，與人涉訟，除合夥執行人「以合夥名義」起訴或應訴外，其起訴或應訴，仍應以原合夥人全體為當事人（最高法院74年度臺上字第2514號判決要旨參照）。則本件原告林盟盛本於侵權行為法律關係，訴請被告2人應返還所侵占之合夥財產，對於另一合夥人即吳怡君必須合一確定，原告林盟盛乃於本院聲請追加吳怡君為共同原告（訴字卷第124頁），吳怡君亦同意之（同前頁碼），此部分訴之追加，合於前述規定，應予准許。
二、又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項定有明文，依同法第831條，於所有權以外之財產權，由數人公同共有者準用之。公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，固應得公同共有人全體之同意，但事實上無法得全體公同共有人同意時（係指在一般情形下，有此事實存在，依客觀判斷，不能得其同意而言，如公同共有人間利害關係相反，或為對造當事人，或所在不明等屬之），如有對第三人起訴之必要，為保護全體共有人之利益，僅由事實上無法得其同意之公同共有人以外之其他公同共有人起訴，仍屬當事人適格（最高法院95年度台上字第1834號判決意旨參照）。本件原告起訴主張被告柯彥宇、謝依伶不法侵占合夥財產，依侵權行為法律關係請求渠等將所侵占款項返還全體合夥人部分，係公同共有債權之權利行使，本應得公同共有人全體之同意，然除原告及追加原告以外之公同共有人，於本件均已列為被告，為對造當事人，且全體被告就此部分主張均與原告、追加原告相悖，利害關係相反，其等難期與原告、追加原告立於相同立場，而有事實上無法得其餘公同共有人同意之情事，依上揭規定及說明，本件當事人適格並無欠缺，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
(一)被告柯彥宇、謝依伶夫妻自民國111年3月1日起，與原告林盟盛、吳怡君夫妻共同合夥經營址設臺南市○區○○路000號「炒香米飯小吃店」，由被告柯彥宇擔任廚師，並負責點餐、出餐及結帳等事務，被告謝依伶亦負責點餐、結帳等事務。詎被告柯彥宇、謝依伶接續自111年4月起至112年1月止，共同侵占客戶交付款項；嗣被告謝依伶雖離職，惟被告柯彥宇自112年2月起至同年10月31日間，仍擅自將上開小吃店所採購之蔥、高麗菜等食材據為己有，並利用其為顧客點餐及結帳之機會，將顧客所交付之款項侵占入己，且每月均提供新臺幣（下同）2萬元予被告謝依伶花用，渠二人自111年4月起至112年10月止，共侵占「炒香米飯小吃店」營收及食材價值至少1,700,991元。又原告及追加原告常不支薪前往「炒香米飯小吃店」，被告2人應連帶賠償原告及追加原告所受非財產上損失，應給付原告及追加原告按合夥期間20個月，每月以1萬元計算，合計40萬元之精神上慰撫金。爰依侵權行為之法律關係提起本訴，請求被告柯彥宇、謝依伶應連帶給付2,100,991元及自113年2月7日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息等語。
(二)聲明：
1、被告柯彥宇、謝依伶應連帶給付兩造公同共有全體即「炒香米飯小吃店」2,100,991元，及自113年2月7日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
2、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：
(一)被告柯彥宇答辯略以：伊侵占的款項不超過152,000元，菜價有起伏，若價格不提高，哪裡有利潤，不能以食材支出金額計算其侵占之金額等語。
(二)被告謝依伶答辯略以：伊否認有侵占合夥財產之行為，原告前對其提起刑事告訴，亦已經承辦檢察官為不起訴處分等語。
(三)均聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條本文所明定。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。又按民法第185條第1項前段所謂共同侵權行為，須數人共同對於同一損害，有主觀之意思聯絡或客觀之行為關連共同始足當之。其為主觀共同加害行為者，加害人於共同侵害權利或利益之目的範圍內，各自分擔實行行為一部，而互相利用他人之行為，以達其目的；其為客觀行為關連共同者，則須各行為人皆具備侵權行為之要件始能成立（最高法院109年度台上字第2367號判決參照）。
(二)查本件被告柯彥宇前與原告、追加原告及共同被告謝依伶合夥經營「炒香米飯小吃店」，詎自112年3月間某日起至同年10月31日間，擅自將上開小吃店所採購之蔥、高麗菜等食材據為己有（價值合計約2千元），並利用其為顧客點餐及結帳之機會，將顧客所交付之款項共約15萬元營收侵占入己，經臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）承辦檢察官以113年度偵字第4045號提起公訴，並經本院刑事庭以113年度簡字第1262號判決論處罪刑，並經本院第二審合議庭以113年度簡上字第167號判決駁回上訴確定乙情，業據本院職權調取上開案卷核閱無訛，且為兩造所不爭，此情堪以認定。則被告柯彥宇故意不法侵占合夥財產，使兩造共同經營之合夥團體「炒香米飯小吃店」受有損失，原告依侵權行為之法律關係，請求被告柯彥宇應賠償152,000元予兩造公同共有全體即「炒香米飯小吃店」，即屬有據。
(三)惟原告主張被告柯彥宇侵占款項不僅只15萬元，如依小吃業定價規則即食材成本一定要壓在營收額3成以下，依111年4月起至112年10月止「炒香米飯小吃店」之食材支出金額及營收對帳表計算，被告柯彥宇侵占金額應達1,700,991元云云，依起訴狀原告自述，小吃業成本尚有水電、店租等開銷（見訴字卷第19頁），非僅有食材支出，買進食材亦有可能因腐壞、各種不同原因消耗滅失，營收亦未必每日都能達到購入食材進價3.3倍以上，亦有可能如被告柯彥宇所辯稱因菜價波動，而餐點價格未能即時調整導致營收與成本比例之變動，是原告徒憑食材支出計算金額，遽論被告柯彥宇所侵占金額應高達1,700,991元以上云云，尚非可採。
(四)又原告主張被告謝依伶亦有侵占「炒香米飯小吃店」合夥財產云云，未舉證以實其說，且原告林盟盛前以被告謝依伶侵占「炒香米飯小吃店」合夥財產為由，向臺南地檢署對被告謝依伶提起業務侵占刑事告訴，亦經承辦檢察官以證據不足為由，以114年度偵字第15579號作成不起訴處分確定，此情亦據本院職權調取上開案卷核閱綦詳。是原告此部分主張亦不可採。
(五)又按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段固有明文。但本件原告所主張並非被告侵害其等身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益，而係對兩造公同共有「炒香米飯小吃店」合夥財產之損害，故原告依侵權行為法律關係請求被告2人連帶賠償慰撫金云云，亦屬無據。
(六)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。本件原告對於被告柯彥宇之侵權行為損害賠償請求權，其給付期限未確定，又係以支付金錢為標的，依上揭規定，應自被告柯彥宇受催告時起始負遲延責任。本件起訴狀於114年1月27日寄存送達被告柯彥宇（見訴卷第59頁本院送達證書），則原告請求被告柯彥宇給付自114年1月28日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，亦屬有據，應予准許。逾此部分，則屬無據。
四、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告柯彥宇給付152,000元，及自114年1月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息予兩造公同共有全體即「炒香米飯小吃店」，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分所命給付未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告之聲請不另准駁；並依民事訴訟法第392條第2項規定依職權宣告被告預供擔保，得免為假執行如主文第4項所示。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
六、本件為判決基礎之事證已臻明確，本院經逐一審酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法及援用之證據，均認與前開論斷結果無礙，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
民事第一庭 法 官 許嘉容以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 11 月 7 日
書 記 官 李崇文