臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第632號原 告 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 林衍茂訴訟代理人 王裕信
黃德智被 告 陳慧蓉上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就其與訴外人陳雅婷、陳正偉公同共有如附表所示之不動產，所設定如附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
二、被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序部分：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張其對訴外人陳清隆有債權存在，陳清隆所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）於民國91年11月25日設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅，惟系爭抵押權之抵押權登記迄仍存在，致原告聲請強制執行系爭土地時，執行無實益，是原告就系爭抵押權之存否，主觀上即有法律上地位不安之狀態存在，且此種不安之狀態，確能以本件確認判決將之除去，則原告提起本件訴訟，即有確認之法律上利益，合先敘明。
二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人陳清隆積欠原告債務，系爭土地原為其所有，惟陳清隆於107年8月4日死亡，由其繼承人為被告與訴外人陳雅婷、陳政偉，並於112年5月17日就系爭土地辦畢繼承登記。其後，原告以本院95年度執字第12081號債權憑證為執行名義，聲請本院以113年度司執字第86889號對陳清隆之繼承人(被告與訴外人陳雅婷、陳正偉)，所繼承之系爭土地為強制執行，因陳清隆以系爭土地為被告設定登記系爭抵押權，恐致原告執行無實益。惟被告與陳清隆間並無任何債權債務關係，系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭抵押權所擔保之債權清償日(即93年11月22日)迄今已逾20年，其請求權消滅時效業於108年11月22日完成，經過5年除斥期間，依民法第880條規定，系爭抵押權亦應消滅。原告係陳清隆之債權人，為保全債權，自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條前段及第767條第1項規定，得代位請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明如
主文所示。
二、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。準此，本件原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，則自應由被告就該抵押債權存在之事實，負舉證責任。
(二)經查，本件原告主張之前揭事實，業據其提出土地登記謄本、本院95年度執廉字第12081號債權憑證暨繼續執行紀錄表及本院98年度執南字第58376號債權憑證暨繼續執行紀錄表在卷為憑（本院卷第19至39頁），並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，且被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實，迄未舉證加以證明，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在等情，即堪信為實在。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。依上所述，系爭抵押權既不存在，則本件原告本於債權人之地位，代位請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬有據。
四、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
民事第二庭 法 官 俞亦軒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
書 記 官 鄭伊汝附表：
土地坐落 面積 權利範圍 縣市 鄉鎮市區 段 地號 平方公尺 臺南市 下營區 營南 000 164.88 1分之1 抵押權設定內容： 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：民國91年 字號：南麻字第094540號 登記日期：民國91年11月25日 登記原因：設定 權利人：陳慧蓉 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1,500,000元正 清償日期：民國93年11月22日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人及債務額比例：陳清隆 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部1分之1 證明書字號：105南麻字第001169號 設定義務人：陳清隆