臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第724號原 告 陳俊明即陳幸之繼承人兼訴訟代理人 蔡月理即陳幸之繼承人被 告 張秀英訴訟代理人 蔡榮展上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示土地，民國87年3月25日經臺南市歸仁區歸仁地政事務所以87年歸地字第004088號收件字號所設定擔保債權總金額新臺幣80萬元之抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、原告主張：伊之被繼承人陳幸為訴外人李文師之債權人，並已取得本院98年度執字第6264號債權憑證（下稱系爭債權憑證），而李文師於民國87年3月25日提供其共有如附表所示土地之應有部分（下稱系爭應有部分），為被告設定擔保債權新臺幣(下同)80萬元之抵押權，約定存續期間自87年3月20日至87年5月20日，清償日期為87年5月20日(下稱系爭抵押權)。惟李文師與被告間並無任何金錢往來，系爭抵押權實則並無存在任何擔保債權，依抵押權從屬性，系爭抵押權即不存在。即便該擔保債權存在，惟約定擔保債權之清償期為87年5月20日，其請求權消滅時效最長為15年，已因罹於時效而消滅，且被告於消滅時效完成後5年間均未實行抵押權，依民法第880條規定，被告於消滅時效完成後5年間未實行抵押權，系爭抵押權亦已消滅。系爭抵押權既已消滅卻仍具登記外觀，將有礙於抵押物之所有權圓滿狀態，並影響伊就系爭應有部分強制執行拍賣受償之權利。然李文師怠於行使權利，伊為其債權人之繼承人，為保全債權，自得代位李文師請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記等語。為此，依民法第242條及第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：李文師於87年3月27日及同年6月26日各向伊借款62,200元及8萬元，嗣於87年11月10日再向伊借款25萬元、25萬元及21萬6,000元，合計85萬8,200元(下稱系爭借款)，並簽發同額之本票6紙交與伊收執，惟李文師迄今均未清償借款，是系爭抵押權所擔保之債權確實存在。又被告於88年間曾對李文師就系爭借款聲請強制執行，另於107年7月3日就李文師之強制執行事件聲明參與分配，是系爭抵押權未罹於時效，原告主張並不可採等語為辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，下列事項有土地登記謄本、系爭債權憑證、抵押權設定契約書暨抵押權設定其他約定事項及他項權利證明書(見補卷第19至25頁、本院卷第25至27、117至124、129、131頁)，並經本院職權調取本院113年度司執字144329號執行事件卷宗核對無訛，復為兩造所不爭執，自堪信屬實：
(一)李文師前以系爭應有部分為共同擔保，設定系爭抵押權予被告。
(二)被繼承人陳幸為李文師之債權人，並取得系爭債權憑證，生前持系爭債權憑證為執行名義，聲請本院以113年度司執字144329號對李文師為強制執行，嗣陳幸於執行程序中死亡，由原告具狀聲明承受系爭執行事件之執行程序。
四、本件爭點：原告得否依民法第242條規定代位李文師依民法第767條第1項、第880條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記?茲分述如下：
(一)關於原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在部分：
1.按當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院81年度台上字第1388號判決意旨參照）。又消費借貸之貸與人所提出之借據，如表明已收到借款，應可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任（同院85年度台上字第211號、95年度台上字第2134號、104年度台簡上字第40號、105年度台簡上字第17號判決意旨參照）。
2.經查，被告主張系爭抵押權所擔保債權，乃李文師於87年3月27日及同年6月26日各向其借款62,200元及8萬元，並於87年11月10日再向其借款25萬元、25萬元及21萬6,000元，合計85萬8,200元等節(見本院卷第101頁)，業據其提出李文師簽發之本票6紙及借據3紙、抵押權設定契約書、抵押權設定其他約定事項及他項權利證明書、他項權利證明書在卷為憑(見本院卷第107至124、129頁)，且上開3紙借據均載有借款金額收訖字樣之收據(見本院卷第111至115頁)，依上開說明，被告就已87年11月10日3筆借款金額共716,000元交付之事實，已盡舉證之責。又觀諸上開6紙本票(見本院卷第107至109頁)，其票面金額及發票日均與被告所主張之各筆借款金額及日期相符，依通常經驗而言，如李文師未向被告借款或收受借款，應無簽發本票交予被告收執之理。再參以被告於88年間提出系爭抵押權之權利證明文件(即上述抵押權設定契約書、抵押權設定其他約定事項、他項權利證明書)，先後於本院88年度執字第5168號及本院107年度司執字第54324號等執行事件，實行系爭抵押權，均未見李文師予以爭執，有本院88年度執字第5168號辦案進行簿、本院民事執行處通知及本院民事執行處107年7月20日函等件在卷可參(見本院卷第89至91、125、127頁)，並經本院職權調閱本院107年度司執字第54324號執行事件卷宗核對屬實，應認李文師確有向被告借款，故原告主張被告與李文師間並無抵押權擔保之債權存在等語，並不可採。
(二)關於原告主張系爭抵押權所擔保之債權時效已完成，系爭抵押權已因除斥期間經過而消滅部分：
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；消滅時效，因開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力而中斷；時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，或其聲請被駁回時，視為不中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。民法第125條前段、第128條前段、第129條第2項第5款、第136條第2項、第137條第1項分別定有明文。而民法第136條第2項規定，時效因聲請強制執行而中斷者，若撤回其聲請，視為不中斷，其中所謂「撤回其聲請」，係可據此一撤回聲請之事實，判斷債權人無行使權利之意思，故使其因聲請強制執行而中斷之時效，視為不中斷。反之，強制執行程序如係因法定事由發生，致生視為撤回強制執行而終結者，其原已發生時效中斷之效果，自不因視為撤回強制執行之聲請，而視為不中斷。次按以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，亦為民法第145條第1項、第880條所明定。又請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第125條），故時效期間僅有較15年為短者，而無超過15年者（最高法院53年度台上字第1391號判決參照）。
2.經查，本件被告於88年間提出系爭抵押權之權利證明文件，於本院88年度執字第5168號強制執行事件，實行系爭抵押權，嗣因系爭應有部分經特別拍賣程序，無人應買，視為撤回執行，仍未受償，並於90年12月9日返還上開權利證明文件等情，有本院88年度執字第5168號辦案進行簿及本院民事執行處通知等件在卷可參(見本院卷第89至91、125頁)，堪予認定。則依前開規定及說明，本院88年度執字第5168號強制執行事件係因法定事由發生，致生視為撤回強制執行而終結者，其原已發生時效中斷之效果，自不因視為撤回強制執行之聲請，而視為不中斷。從而，系爭抵押權所擔保之系爭借款債權，應自90年12月間重行起算15年時效，依此，系爭借款債權請求權時效最晚應已於105年12月間完成。是以，倘被告未於請求權消滅時效完成後之5年除斥期間內（110年12月前）實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權即歸於消滅。
3.被告固辯稱：伊曾本院107年度司執字第54324號執行事件聲明參與分配，已實行抵押權，其既已於除斥期間屆滿前實行抵押權，自難認系爭抵押權已歸於消滅等語。惟按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅（最高法院85年度台上字第646號判決意旨參照）。至於抵押權人雖於他債權人對抵押物聲請強制執行時，於法定期間內聲明參與分配，但如因抵押物經鑑價後核定之拍賣價額，不足清償抵押債權及執行費，無拍賣實益，而依強制執行法第80條之1第1項，撤銷查封，將抵押物返還債務人，執行程序因而終結者，既未將抵押物變價受償，即終結執行程序，與未實行抵押權無異。經查，本件被告於107年7月3日持系爭抵押權權利證明書，就本院107年度司執字第54324號執行事件聲明參與分配，惟因拍賣無實益，視為撤回等情，業據其提出本院民事執行處107年7月20日函(見本院卷第127頁)，並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，自堪可採。惟揆諸上揭說明，本件被告雖於系爭抵押權除斥期間屆滿前聲明參與分配，然上開執行程序已因拍賣無實益，遭撤銷強制執行程序，執行程序因而終結。是上開強制執行程序，既未將系爭應有部分變價用以清償債務，執行程序即告終結，與未實行抵押權無異，況且系爭抵押權之5年除斥期間，本不因被告聲明參與分配而發生中斷或不完成而延長之效力。再者，民法第880條規定係為落實民法第145條第1項以抵押權擔保之請求權，雖經時效消滅，抵押權人仍得就其抵押物取償之規定，並為免使權利狀態永不確定，乃規定時效消滅後得實行抵押權之「除斥期間」為5年，並非得以抵押權人曾於時效完成後之5年內實行抵押權，而反推系爭抵押權並未消滅。是系爭抵押權既因上開除斥期間之經過，而歸於消滅，則被告此部分之抗辯，即無可採。
(三)末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。另按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。查系爭抵押權已因除斥期間經過，實行未果而消滅，業經本院認定如上，又系爭抵押權登記之存在，對於李文師就系爭應有部分之完整性及價值，顯然有所妨害，李文師自得依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，其迄未為之，顯有怠於行使權利之情形，則被繼承人陳幸為被代位人之債權人，原告因繼承取得債權，為保全其債權，依民法第242條規定，代位李文師行使民法第767條第1項中段所定之權利，請求被告塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。
五、綜上所述，本件原告依民法第242條規定代位李文師依民法第767條第1項、第880條規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
民事第二庭 法 官 俞亦軒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
書 記 官 鄭伊汝附表：
編號 土地 權利範圍(應有部分) 1 臺南市○○區○○段00地號土地 2分之1 2 臺南市○○區○○段000地號土地 32分之1