臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第730號原 告 潘堃盛訴訟代理人 林宏政律師（法扶律師）被 告 吳柏汶上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，於民國114年5月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認被告對原告就如附表所示土地之抵押權（證明書字號：110白他字第000168號）所擔保之債權與抵押權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分㈠確認利益⒈確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。
⒉本件原告主張其為附表所示之不動產（下稱【本件土地】）
所有權人，因如附表所示之不動產設定之抵押權（下稱【系爭抵押權】）所擔保之債權是否存在，將影響其對該不動產權利完整，其法律上之地位顯處於不安之狀態，且能以確認判決確定該不確定法律關係，是本件原告就抵押權存否提起確認之訴，程序上自屬合法。
㈡被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386 條所列各款情形，爰依同法第385條第1項前段規定，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：於民國110 年間（日期下以「00.00.00」格式）原告因有資金需求而向被告借款新臺幣（下同）70萬元（下稱【系爭借款債權】），並將原告所有之本件土地設定系爭抵押權予被告，兩造間雖有設定普通抵押權登記，然被告迄今未交付借款70萬元予原告，消費借貸契約為要物契約，被告未曾交付借款，兩造不成立消費借貸契約，系爭抵押權所擔保之債權不存在，又依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦無從存在，是原告請求確認系爭借款債權及系爭抵押權均不存在，並依民法第767 條第1 項請求塗銷系爭抵押權登記。並聲明：①確認被告如附表所示不動產之抵押權及其所擔保之債權均不存在。②被告應將如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消
滅，民法第307 條定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項亦有明文規定。抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號民事判決參照）。㈡原告主張之事實，經原告提出本件土地登記謄本、系爭抵押
權土地登記申請書等為證，被告經合法傳喚未到庭，且未提出任何書狀，依上開事證，堪信原告主張為真實。
㈢被告既未舉證證明系爭借款債權存在，則原告請求確認該債
權不存在，為有理由。該債權既經確認不存在，則系爭抵押權即因該債權之不存在而不成立，是原告併請求確認系爭抵押權不存在及請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，均應認為有理由。
五、從而，原告依債之清償與所有權之法律關係，為主文所載之請求，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔本件被告敗訴，爰依民事訴訟法第78條規定，命被告負擔訴訟費用。
七、結論：依民事訴訟法第78條、第385條第1 項前段，判決如
主文。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第五庭 法 官 陳世旻附表：本件原告土地（臺南市○○區○○○段○○○○段0000地號）與被告抵押權設定資料 原告所有權 被告抵押權 ．登記日期：110.03.16 ．登記原因：贈與 ．原因日期：110.01.28 ．權利範圍：1690分之1472 【證明書字號：110白他字第000168號】 ．權利種類：普通抵押權 ．收件字號：110年普跨（鹽水白河）字第001230號 ．登記日期：110.03.19 ．登記原因：設定 ．擔保債權權利人：吳柏汶 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：70萬元 擔保債權種類及範圍：110.03.19消費借貸 清償日期：110.09.30 ．擔保債權債務人：潘堃盛 ．設定義務人：潘堃盛 權利標的：所有權 設定權利範圍：1690分之1472 ．共同擔保地號：無 被告抵押權後，有以下後次序抵押權： ．113.12.05 設定普通抵押權 ／抵押權人：潘秀玉 擔保債權額：92萬元 債權清償日：116.12.04上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 2 日
書記官 林怡芳附錄：本判決引用法條全文（依條號順次） 1 民法 第 307 條(同民國 18 年 11 月 22 日) ．債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅。 第 767 條(同民國 98 年 01 月 23 日) ．所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。 ．前項規定，於所有權以外之物權，準用之。 2 民事訴訟法 第 78 條（同民國 57 年 02 月 01 日） ．訴訟費用，由敗訴之當事人負擔。 第 87 條（同民國 57 年 02 月 01 日；節錄第1 項） ．法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。 第 385 條（同民國 89 年 02 月 09 日；節錄第1 、3 項） ．言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人，經再次通知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決。 ．如以前已為辯論或證據調查或未到場人有準備書狀之陳述者，為前項判決時，應斟酌之；未到場人以前聲明證據，其必要者，並應調查之。 第 386 條（同民國 89 年 02 月 09 日） ．有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日： 一、不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。 二、當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。 三、到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。 四、到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。