臺灣臺南地方法院民事判決114年度訴字第835號原 告 楊萬祥被 告 張豊茂上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應塗銷如附表所示之抵押權設定登記。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）現為原告所有，其上有如附表所示抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），系爭抵押權於84年間設定時，原告非系爭土地所有人，原告未向被告借款，系爭抵押權清償日期為84年10月4日，系爭抵押權擔保債權請求權顯已罹於時效而消滅，且被告未於時效完成後5年內實行抵押權，系爭抵押權已消滅。依民法第767條第1項中段規定，提起本件訴訟。並聲明：如主文第1項所示。
三、被告未於言詞辯論到場，惟提出書狀陳述略以：原告於84年間向被告借款新臺幣（下同）100萬元，並提供系爭土地設定系爭抵押權作為擔保，原告迄未償還借款，本院民事執行處113年度司執字第19919號強制執行案件於113年4月1日拍賣系爭土地時，被告有具狀聲請參與分配，實行系爭抵押權。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：㈠原告於94年4月7日因共有物分割取得系爭土地，系爭土地於8
4年7月6日以被告為權利人設定擔保債權總金額100萬元、債務人為宋枝全、陳麗勻之系爭抵押權等情，有系爭土地查詢資料可憑（本院卷第13-14頁），堪認為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條本文、第128條前段。又以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈依系爭土地查詢資料所示（本院卷第13頁），系爭抵押權記
載之債務人係宋枝全、陳麗勻，並非原告，故被告抗辯原告向其借款100萬元一節，與系爭抵押權設定登記不符，且被告亦未提出其他證據以實其說，尚難採信。又系爭抵押權之清償日期為84年10月4日，被告於斯時即可行使系爭抵押權擔保債權請求權，可見15年之請求權時效於99年10月3日已經完成，被告未舉證其於時效完成後5年內即104年10月3日前實行系爭抵押權，則系爭抵押權已歸於消滅而不存在。系爭抵押權既不存在，系爭抵押權尚未塗銷自屬對系爭土地所有權之圓滿行使有所妨害，原告為系爭土地之所有權人，其本於所有權排除侵害之權能，請求被告塗銷系爭抵押權即屬有據。
⒉被告抗辯其於本院113年度司執字第19919號強制執行事件有
聲明參與分配等等。被告於113年4月18日具狀聲明參與分配，經本院調取本院113年度司執字第19919號強制執行事件核閱無訛，堪信為真，然系爭抵押權擔保債權請求權時效於99年10月3日即告屆滿而完成，自無可能以嗣後之聲明參與分配行為發生中斷時效之效力，亦無從重行起算時效，被告此部分抗辯，並不可採。
五、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
民事第二庭 法 官 楊亞臻以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 10 日
書記官 陳雅婷附表：
編號 擔保物 抵押權內容 1 臺南市○○區○○段000地號土地 權利種類：抵押權 字號：玉字第002148號 登記日期：84年7月6日 權利人：張豊茂 債權額比例：全部（1分之1） 債權擔保總金額：1,000,000元 存續期間：自84年7月4日至84年10月4日 清償日期：84年10月4日 利息（率）：年息8.25%之利率計算 遲延利息（率）：年息20%之利率計算 違約金：月息3分之利率計算 債務人及債務額比例：宋枝全，陳麗勻 權利標的：所有權 設定權利範圍：全部（1分之1） 證明書字號：110玉地他字第000212號 設定義務人：宋枝全