臺灣臺南地方法院民事判決114年度重訴字第211號原 告 黃道明
黃理正上二人共同訴訟代理人 黃厚誠律師被 告 臺南市仁德區公所法定代理人 許博森訴訟代理人 張石明上列當事人間請求排除侵害事件，經本院於民國114年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺南市○○區○○段000地號土地上，如臺南市歸仁地政事務所民國114年8月11日土地複丈成果圖所示編號A部分（面積19.61平方公尺）、編號B部分（面積133.49平方公尺）、編號C部分（面積21.12平方公尺）之地上物拆除，並將占用面積合計174.22平方公尺之土地騰空返還予原告。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔百分之97，餘由原告負擔。
四、本判決於原告以新臺幣2,200,979元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣6,602,938元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系爭土地）為原告黃道明、黃理正（下合稱原告2人）所共有、權利範圍各2分之1，詎被告未經原告2人同意而於系爭土地上興建柏油路面及水溝(下合稱系爭地上物)，無權占用系爭土地如臺南市歸仁地政事務所民國114年8月11日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號A部分（面積19.61平方公尺）、編號B部分（面積133.49平方公尺）、編號C部分（面積21.12平方公尺），爰依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭地上物、返還土地，並依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被告給付原告2人自109年6月14日起至起訴之114年6月13日止、按系爭土地申報地價年息百分之5計算之不當得利170,956元，及均自114年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，及自114年6月14日起至返還系爭土地止，按月給付原告2人3,194元，爰依民法第179條、第184條第1項前段規定，提起本件訴訟，請擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：被告應將坐落系爭土地上如附圖編號A、B、C所示之系爭地上物拆除騰空後將該系爭土地返還原告；被告應給付原告2人170,956元，及均自114年9月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨被告應自114年6月14日起至返還系爭土地止，按月給付原告2人3,194元；願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第137、163頁）。
二、被告則以：市區道路之主管機關為臺南市政府，市區道路之修築、改善、養護及挖掘等管理事項之權責機關為臺南市政府工務局，臺南市政府雖以函文委任被告辦理臺南市部分道路維護，惟被告並非主管機關；「仁德（文賢地區）都市計畫」自69年1月12日公告實施迄今已45年，系爭土地劃設為道路用地，與系爭土地相鄰之同段359地號土地，業已鋪設道路、測溝供不特定民眾通行使用約20年，原地主於設置當時未表示反對，故系爭地上物之設置具有公益性，符合公用地役關係；原告2人自99年6月7日買受系爭土地迄今已逾15年，原告2人於買受系爭土地時應就系爭土地現況有所了解，如今片面要求除去系爭地上物，顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行（見本院卷第187頁）。
三、得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，則應就其取得占有具有正當權源之事實證明之。
㈡經查：
⒈原告2人主張系爭土地為其等所共有、權利範圍各2分之1；系
爭土地如附圖所示編號A、B、C位置設置有柏油路面及水溝等情，為被告所不爭執，並有地籍圖謄本、系爭土地登記第一類謄本、現場照片、本院勘驗筆錄、附圖(見本院卷第19至25、117至129頁）等件為證，堪認為真。
⒉又與系爭土地相鄰之同段357地號土地之所有權人黃祥洺，前
於104年間曾提起與本件原告主張相同之排除侵害訴訟，由本院以104年度訴字第1051號事件受理(下稱系爭前案)，依被告於系爭前案所提之答辯狀即記載：系爭土地與同段357、357-1、359、360地號土地經編定為道路用地，前臺南縣議會議長吳健保因當地居民陳情，而向被告要求於系爭土地及同段357、359、360地號土地上施作柏油路面、排水溝、設置路燈等語(見系爭前案卷第27至29頁)，並有被告98年10月1日建字第0980017014號函暨道路改善工程概算書、臺南縣政府98年10月6日府財務字第0980236312號函、工程施工照片等件為證（見系爭前案卷第32至37頁），復經系爭前案判決認定：系爭土地及同段357、359、360地號土地上之柏油路面、排水溝、路燈為被告所設置，被告未就取得占有具有正當權源之事實盡舉證之責，黃祥洺起訴請求被告除去同段357地號土地上之柏油、水溝、路燈為有理由等語確定，是本件堪認系爭土地上之系爭地上物為被告所設置。
⒊被告於本件辯稱：系爭土地設置系爭地上物係經系爭土地之
前地主同意等語，並聲請傳喚系爭土地前地主楊龍雄（下逕稱其名）到庭作證，惟楊龍雄於114年11月17日具狀陳報稱：系爭土地係黃家以其名義登記之土地，伊不知道系爭土地在哪，亦無人詢問可否鋪柏油等語（見本院卷第217頁），是被告上開所辯，尚難憑採。
⒋被告復辯稱：系爭道路供公眾通行使用多年，已成立公用地
役關係，為既成道路等語，惟按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須歷經之年代久遠而未曾中斷，所為年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（司法院大法官釋字第400號解釋參照）。查系爭土地西側為民宅；北側、東側設置有鐵皮波浪板材阻隔；南側臨同段359、360地號土地；同段360地號土地始鄰接保生東路；系爭土地及同段357、359、360地號土地範圍僅左側有2戶民宅之後門(見系爭前案卷第55至64頁，本院卷第19至25頁)，足見至多僅上開2戶民宅之居民得藉系爭土地及同段
357、359、360地號土地通行至保生東路，難認系爭土地為供公眾通行之既成道路而成立公用地役關係。況系爭土地縱使經指定為公共設施保留地，惟指定之效果，尚非一概禁止系爭土地之使用、收益，原告2人既為系爭土地之所有權人，在法令許可範圍內，就系爭土地仍可為一定之使用，原告2人自得請求被告將占用系爭土地部分返還原告。
⒌綜上，被告未舉證證明對系爭土地具有合法占有權源，則原
告2人依民法第767條規定，請求被告拆除如附圖所示編號A、B、C位置之系爭地上物，並將該部分土地返還原告2人，應屬有據。㈢原告2人請求被告給付170,956元及法定利息，暨自114年6月14日起至返還系爭土地止，按月給付3,194元部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。查系爭土地經仁德（文賢地區）都市計畫指定為公共設施保留地之道路用地(見系爭前案卷第31頁)，被告在系爭土地鋪設柏油及設置水溝，均係依市區道路條例所為職權之行使，自非屬無法律上原因之無權占有而受有利益，原告2人主張被告受有相當於租金之不當得利，自屬無據。
⒉次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任，民法第184條第1項前段定有明文。而侵權行為損害賠償責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1452號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。查系爭土地已規畫為計畫道路，且經鋪設柏油，被告依市區道路條例規定，為維護道路交通安全與暢通，於必要時實施鋪設柏油等改善、養護及重修行為，核屬正當，自非屬故意或過失侵害原告2人權利之不法行為，原告2人依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付損害賠償，自不足採。
⒊綜上，原告2人依民法第179條或第184條第1項規定，請求擇
一為原告有利之判決，請求被告給付原告2人170,956元及法定利息，暨自114年6月14日起至返還系爭土地止，按月給付3,194元部分，均無理由，應予駁回。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，爰併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
民事第二庭 法 官 王淑惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
書 記 官 洪培綺