臺灣臺南地方法院民事判決114年度重訴字第223號原 告 曹玉麟訴訟代理人 蘇文斌律師
許婉慧律師方彥博律師劉宗樑律師被 告 吳惠麗
郭仕龍上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國114年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告郭仕龍就被告吳惠麗所有如附表一所示土地及建物所設定如附表一最高限額抵押權及其所擔保之債權（擔保債權總金額新臺幣2800萬元）不存在。
二、確認被告郭仕龍就被告吳惠麗所有如附表二所示土地所設定如附表二最高限額抵押權及其所擔保之債權（擔保債權總金額新臺幣1000萬元）不存在。
三、被告郭仕龍應將第一、二項抵押權設定登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。本件原告主張被告吳惠麗積欠其債務未為清償，卻將名下如附表一所示之土地、建物（下稱附表一房地）及附表二所示之土地（下稱附表二土地）設定如附表一、二最高限額抵押權給被告郭仕龍；因原告為被告吳惠麗之債權人，被告間之債權及上開抵押權存否，關乎原告得否就附表一房地、附表二土地受償及受償金額之多寡，堪認原告主觀上就其法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
二、被告郭仕龍未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告主張：原告於民國109年至111年間陸續借款予被告吳惠麗，被告吳惠麗未能如期償還，前經本院112年度訴字第2133號民事判決判命被告吳惠麗應給付原告新臺幣（下同）610萬元本息。詎原告持上開確定判決聲請強制執行被告吳惠麗之財產時，發現其竟於110年1月28日就附表一房地及於112年11月2日就附表二土地設定最高限額抵押權給被告郭仕龍，致原告無法於強制執行程序受償債權。又因原告及被告吳惠麗之其他債權人（廖昱翔）皆有聲請強制執行，被告郭仕龍受通知並參與分配，最高限額抵押權所擔保之債權於113年8月2日確定。被告間並無債權存在，應是通謀虛偽意思表示而設定附表一、二最高限額抵押權，原告依民法第87條第1項、第242條之規定，確認被告間之最高限額抵押權及所擔保之債權不存在，並訴請代位塗銷抵押權登記，而為本件「先位聲明」；若法院認被告間就附表一、二之抵押權設定非通謀虛偽而設定，亦屬無償行為而有害原告債權，原告依民法第244條第1、4項聲請撤銷之，並請求被告郭仕龍回復原狀而塗銷抵押權登記，而為本件「備位聲明」。並聲明：【先位聲明】㈠確認被告郭仕龍就被告吳惠麗所有如附表一房地所設定如附表一最高限額抵押權及其所擔保之債權（擔保債權總金額2800萬元）不存在。㈡確認被告郭仕龍就被告吳惠麗所有如附表二土地所設定如附表二最高限額抵押權及其所擔保之債權（擔保債權總金額1000萬元）不存在。㈢被告郭仕龍應將第一、二項抵押權設定登記予以塗銷；【備位聲明】㈠被告間就先位聲明所示不動產所為最高限額抵押權設定登記行為，應予撤銷。㈡被告郭仕龍應將第一項抵押權設定登記予以塗銷。
四、被告則以：
㈠、被告吳惠麗：我沒有欠原告錢，是訴外人楊博皓欠原告錢，被告郭仕龍的部分我被拗，我要交給律師處理，這些人我全部要告。這些事(欠錢、設定抵押權)對我都不公平，我會準備好資料去告這些人等語。
㈡、被告郭仕龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由
㈠、原告主張之先位事實，業據其提出附表一房地及附表二土地謄本、被告吳惠麗簽發支票遭退票之證明、被告吳惠麗尚有其他債務之證明文件（如支付命令）、本院112年度訴字第2133號民事判決為證（見補字卷第33至85頁、第91至126頁）。而附表一、二最高限額抵押權設定，復有臺南市臺南地政事務所檢送附件一抵押權設定申請資料、臺南市歸仁地政事務所檢送附件二抵押權設定相關資料附卷可按（見本院卷第41至62頁）。又附表一、二最高限額抵押權之擔保債權確定期日雖尚未屆至，然訴外人廖昱翔、原告分別聲請強制執行被告吳惠麗名下之房地，本院執行處受理並鑑定後，於113年7月31日以函文通知被告郭仕龍就鑑定價格表示意見並陳報抵押債權金額，及提出他項權利證明書、抵押權設定契約書、債權證明正本，並聲明參與分配，該函文於113年8月2日送達於被告郭仕龍等情，業經原告提出本院113年度重訴字第402號民事判決認定稽詳，並有本院執行處查封公告在卷可按（見本院卷第121至122頁），依民法第881條之12第1項第6款本文規定，附表一、二之最高限額抵押權所擔保之原債權已於113年8月2日確定。就被告間於113年8月2日以前是否有擔保債權存在乙節，被告吳惠麗供稱要告郭仕龍、設定抵押權被拗等語（見本院卷第126至128頁），顯見被告吳惠麗未辯稱被告間有債權關係而設定抵押權擔保之，被告吳惠麗此部分供述核與原告主張被告間無債權關係存在相符。另被告郭仕龍已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，且未提出書狀爭執原告主張之事實，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項規定，視同自認原告主張之先位事實。綜此，被告既未能提出債權資料，即不足以證明附表
一、二之最高限額抵押權於確定時有何擔保之債權存在，則無任何抵押權所擔保債權存在之事實，堪以認定。至被告吳惠麗辯稱沒有欠原告錢云云，惟此與其於112年度訴字第2133號民事案件中「承認未清償原告之金額為610萬元，其餘皆償還」已有不符（見補字卷第122頁），且該案判決已判命被告吳惠麗應給付原告610萬元本息確定，是此部分被告吳惠麗所辯難認可採。從而，原告先位聲明訴請確認附表一、二抵押權所擔保之債權不存在，應屬有據。
㈡、所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條本文規定甚明。被告吳惠麗所有附表一房地、附表二土地所設定抵押權擔保之原債權於確定時，並無任何抵押權所擔保之債權存在，業如前述，基於抵押權之從屬性，抵押權已因失所附麗而不存在，惟附表一房地、附表二土地仍有抵押權之設定登記，對於被告吳惠麗之所有權自有所妨害，被告吳惠麗本得請求被告郭仕龍塗銷抵押權設定登記，卻迄未請求，而有怠於行使權利之情形，並使原告之債權實現受有妨害，原告為保全其對被告吳惠麗之債權，依民法第242條本文規定，代位被告吳惠麗行使民法第767條第1項中段規定之除去妨害請求權，請求被告郭仕龍塗銷附表一、二抵押權設定登記，亦屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告先位請求確認被告間就附表一房地、附表二土地所設定之抵押權及其擔保債權不存在，及被告郭仕龍應塗銷附表一、二抵押權設定登記，均有理由，應予准許。又原告先位之訴已有理由，備位請求即無庸再予審理，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 114 年 9 月 15 日
民事第四庭 法 官 羅郁棣上正本係依照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 114 年 9 月 15 日
書記官 黃浤秝附表一：
編號 土 地 權利範圍 1 臺南市○○區○○段0000000地號 全部 2 臺南市○○區○○段0000000地號 1000分之147 3 臺南市○○區○○段0000地號 20分之1 4 臺南市○○區○○段0000地號 20分之1 5 臺南市○○區○○段0000地號 20分之1 編號 建 物 門 牌 權利範圍 1 臺南市安平區 新南段6285建號 臺南市○○區○○○街000○0號 全部 抵押權設定情形： ⒈收件年期及字號： 臺南市臺南地政事務所110年普字第9970號 110年普跨（台南新化）字第660號 ⒉登記日期：110年1月28日 ⒊登記原因：設定 ⒋權利人：郭仕龍 ⒌權利種類：最高限額抵押權 ⒍債權額比例：全部 ⒎擔保債權總金額：2800萬元 ⒏擔保債權種類及範圍： 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、票據、本票之債務。 ⒐擔保債權確定日期：115年1月26日 ⒑清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 ⒒債務人及債務額比例：吳惠麗，債務額比例1分之1 ⒓設定權利範圍：同權利範圍 ⒔設定義務人：吳惠麗附表二：
編號 土 地 權利範圍 1 臺南市○○區○○段0000地號 5分之1 2 臺南市○○區○○段0000地號 5分之1 抵押權設定情形： ⒈收件年期及字號： 臺南市歸仁地政事務所112年普跨（歸仁新化）字第4980號 ⒉登記日期：112年11月9日 ⒊登記原因：設定 ⒋權利人：郭仕龍 ⒌權利種類：最高限額抵押權 ⒍債權額比例：全部 ⒎擔保債權總金額：1000萬元 ⒏擔保債權種類及範圍： 擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之所有債務，包括但不限於借款、票據、保證、損害賠償及和解。 ⒐擔保債權確定日期：117年11月8日 ⒑清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 ⒒債務人及債務額比例：吳惠麗，債務額比例1分之1 ⒓設定權利範圍：同權利範圍 ⒔設定義務人：吳惠麗