臺灣臺南地方法院民事判決115年度簡上字第182號上 訴 人 Ａ０１被 上訴人 Ａ０2上列當事人間請求返還委任費用等事件，上訴人對於民國115年3月18日本院臺南簡易庭114年度南簡字第1410號第一審判決提起上訴，本院於115年9月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原審原告於本院主張除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：上訴人不懂法律才委任具律師身分之被上訴人，被上訴人未詳細瞭解上訴人被害過程、未依其專業協助上訴人向檢察官表達事發經過並檢附相關證據，使上訴人採取測謊等無效訴訟策略，顯見被上訴人於委任過程中未盡義務等語。
二、被上訴人即原審被告於本院答辯與原審及原判決記載相同，茲引用之。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並聲明：原判決廢棄；被上訴人於第一審之訴駁回（或請求發回原審法院更為審理）；被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第128頁至第129頁）：㈠上訴人於民國111年8月23日至臺南市政府警察局第二分局，
對訴外人○○○提起○○○○○○○，經警移送至臺灣屏東地方檢察署以111年度軍偵字第130號（下稱系爭刑事案件）進行偵查，嗣臺灣屏東地方檢察署檢察官認定雙方雖有○○○○○，然無證據證明○○○係利用○○○○與上訴人○○○○○，僅有上訴人單一指訴，犯罪嫌疑不足為由，於112年3月17日為不起訴處分。上訴人、被上訴人分別於同年4月25日收受該不起訴處分，上訴人不服於同年5月3日向臺灣高等檢察署高雄檢察分署聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署以112年度軍上聲議字第9號受理，並以缺乏積極具體事證足以證明○○○確有上訴人所指犯行，縱使測謊亦無法作為定罪之依據為由，認定原不起訴處分並無不當，於同年月22日為駁回再議聲請之處分書，上訴人於同年月25日收受該處分書。嗣上訴人於同年6月5日委由訴外人○○○○○，向臺灣屏東地方法院聲請交付審判，經臺灣屏東地方法院以112年度聲判字第12號受理，並於112年11月30日以裁定駁回自訴聲請。
㈡臺灣屏東地方檢察署111年度軍偵字第130號卷宗內並無上訴人委任被上訴人擔任告訴代理人之委任狀。
㈢兩造於112年3月1日簽訂如原證1所示之委任契約書（下稱系
爭契約），其上記載：「委任人（即上訴人，下同）委任受任人（即被上訴人，下同）辦理案件（屏東地檢案號：111軍偵130號/盈股），約定權限、酬金及其他條件如下：委任事項：個案委託。權限：至偵查終結。酬金：新臺幣（下同）70,000元整。給付方式：☑現金給付。分期如下：委任支付現金20,000元。3/15支付6,000元。4/15支付20,000元。5/15支付20,000元。……於雙方簽訂本契約書時支付定金4,000元，如委任人於簽約後提出起訴、告訴前終止本契約，沒收定金。……」之內容。
㈣上訴人已依系爭契約給付60,000元予被上訴人。
㈤上訴人於112年2月20日至被上訴人所屬○○○○○○○諮詢系爭刑事
案件，復於同年3月1日至被上訴人所屬○○○○○○所簽訂系爭契約，被上訴人依據同年3月1日會談內容製作如被證3所示刑事聲請調查證據狀，嗣依上訴人意見修改為被證4所示刑事聲請調查證據狀（上載被上訴人為上訴人之送達代收人），並於同年月6日寄至臺灣屏東地方檢察署，經該署於同年月8日收受。
㈥兩造簽訂系爭契約後，上訴人於112年3月3日、4月26日至被
上訴人所屬○○○○○○○。被上訴人製作如被證6所示刑事聲請再議狀，並於同年5月3日寄至臺灣屏東地方檢察署，經該署於同年月15日收受。
㈦上訴人對○○○提起侵權行為損害賠償訴訟，經臺灣屏東地方法
院於113年8月30日以112年度訴字第571號判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院於114年4月23日以113年度上易字第343號判決廢棄原判決並命○○○應給付上訴人200,000元及自112年8月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
五、本院得心證之理由：㈠按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方
允為處理之契約，民法第528條定有明文。故委任契約之受任人，係以處理一定目的之事務，具有獨立裁量權或決策權者（最高法院97年度台上字第1510號判決意旨參照）。次按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨並受有損害，及二者間有因果關係存在之要件事實，負舉證責任（最高法院112年度台上字第301號判決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件上訴人主張被上訴人受其委任後，消極怠惰、未善盡律師義務，應負不完全給付責任（上訴人於115年8月26日準備程序期日表示以不完全給付為請求權基礎）等節，既為被上訴人所否認，依上開說明，上訴人就此有利於己之事實，應負舉證責任。
㈡經查，兩造於112年3月1日簽訂系爭契約，係約定受任人即被
上訴人依其法律專業，就系爭刑事案件為上訴人為訴訟上主張，而被上訴人於受委任後，有與上訴人討論案情及相關法律問題，並撰寫刑事聲請調查證據狀，再依上訴人意見修改後寄交臺灣屏東地方檢察署，復於臺灣屏東地方檢察署檢察官就系爭刑事案件為不起訴處分後，製作刑事聲請再議狀寄交臺灣屏東地方檢察署（見不爭執事項㈢至㈥所示），堪認被上訴人已依系爭契約提出給付，並無上訴人所稱有懈怠、拖延、疏忽等未履行律師職責之情事；上訴人雖主張被上訴人未依專業提供法律意見，使上訴人採取測謊等無效訴訟策略云云，然被上訴人對系爭刑事案件進行前揭處理，係基於專業判斷所為獨立裁量，自難以系爭刑事案件嗣經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分，推論被上訴人有未依系爭契約本旨提供給付之情形。
㈢上訴人雖主張被上訴人於兩造簽訂系爭契約後，未向臺灣屏
東地方檢察署遞交委任狀，致被上訴人未能及時掌握案件進度，無法閱卷、出庭代理，以致錯失訴訟時機，使上訴人於系爭刑事案件之訴訟權遭受重大影響云云。然上訴人於111年8月23日至臺南市政府警察局第二分局，對蕭旭宏提起妨害性自主告訴，經警移送至臺灣屏東地方檢察署以系爭刑事案件進行偵查，上訴人嗣於112年3月1日與被上訴人簽訂系爭契約（見不爭執事項㈠、㈢所示），被上訴人僅得以告訴代理人身分，具狀向臺灣屏東地方檢察署提供相關事實、證據或聲請調查證據，至於是否調查聲請之證據、如何偵查及起訴與否，仍由承辦檢察官決定，是偵查中告訴代理人之角色定位，相較於案件繫屬於法院後擔任民事事件之訴訟代理人或刑事案件之辯護人，可直接向承審法官提出說明、聲請調查證據及進行交互詰問，經由法庭活動充分攻擊、防禦後，再由承審法官綜合審酌卷內證據予以判斷，兩者實際上之律師職責及任務，尚有不同。被上訴人於系爭刑事案件所負律師職責應側重於提供法律意見、撰寫書狀，與其有無提出委任狀至臺灣屏東地方檢察署，對於偵查結果並無直接相關連；況上訴人於本院審理時亦表明：我要強調不是有無送委任狀的問題，是律師有無依其專業協助上訴人等語（見本院卷第135頁），自不得以被上訴人未遞送委任狀至臺灣屏東地方檢察署之行為，逕認被上訴人有未履行律師職責之不完全給付情事。
㈣此外，上訴人復未提出其他證據足以證明被上訴人有未善盡
律師義務之債務不履行情形，難認已盡舉證之責，故上訴人之主張，顯無可採。
六、綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為與本件判決結果不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
民事第三庭 審判長法 官 蘇正賢
法 官 羅蕙玲法 官 王鍾湄以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 10 月 19 日
書記官 蘇冠杰