臺灣臺南地方法院民事裁定115年度簡上字第73號上 訴 人 趙清海被 上訴人 林燕鼐
李玉鳳共 同訴訟代理人 沈聖瀚律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國115年1月20日本院柳營簡易庭114年度營簡字第480號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣2,250元由上訴人負擔。
理 由
一、按關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣（下同）10萬元以下者，適用本章所定之小額程序，民事訴訟法第436條之8定有明文。又應適用小額訴訟程序之事件，第一審法院誤用簡易訴訟程序審理，不因此改變其為小額訴訟事件之性質，其上訴應依小額訴訟事件第二審程序而為審理。本件上訴人於原審起訴時原請求被上訴人林燕鼐應將其住所即門牌號碼臺南市○○區○○街0○0號2樓之白鐵背牆凹陷處回復原狀（見原審調卷第13頁）；嗣於原審民國114年12月15日時具狀追加李玉鳳為被告，並變更訴之聲明為：被上訴人應連帶給付上訴人3萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷第119頁），屬應適用小額訴訟程序之事件，原審雖誤用簡易程序，然依前開規定及說明，上訴人提起本件上訴後，仍應由本院依小額訴訟事件第二審程序審理。
二、次按對於小額程序第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。且依同法第436條之25規定，上訴狀應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。又依同法第436條之32第2項準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令，而判決有同法第469條第1款至第5款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於小額程序之第一審判決提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如以民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定之情形不相合時，又或上訴理由僅引用原審判決時之攻擊防禦方法，即難認為已對第一審判決之違背法令有具體之指摘，不得謂已合法表明上訴理由，其上訴亦難認為合法。又取捨證據、認定事實係屬事實審法院之職權，苟事實審法院為判決時，已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實之真偽，且其判斷與經驗法則及論理法則亦無不符，自難謂為屬違背法令。是於小額事件中所謂違背法令，並不包含認定事實錯誤、取捨證據不當或就當事人提出之事實或證據疏於調查或漏未斟酌之判決不備理由情形。
三、上訴人上訴意旨略以：原審錯誤引用不同時點之證據，混淆事件經過，而以臺灣臺南地方檢察署114年度偵字第20386號卷內之勘驗筆錄內容否定上訴人於112年間遭受侵權之事實，且上訴人提出之影片有明確拍攝到有人手持長條狀物體自被上訴人住處陽台鐵窗伸出並撞擊牆面之過程，然原審對此影片未予合理評價，而原審亦未依上訴人之聲請至現場履勘，並認應由上訴人負舉證之責，然本件證據由被上訴人專屬掌控，若強令上訴人需證明「行為人面部特徵」等被上訴人管領領域內之事實，顯然違反武器平等原則，何況被上訴人李玉鳳未於言詞辯論期日到場且於答辯狀並未否認影片中之陽台為其住處，亦未爭執影片內容之真正，依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定應視為自認，故被上訴人李玉鳳應與被上訴人林燕鼐負共同侵權行為責任，再者，刑事不起訴處分不影響民事責任之認定，本件已達民事訴訟要求之高度蓋然性之證明度，被上訴人林燕鼐僅憑一紙不起訴處分書即欲免責，顯無理由。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應連帶給付上訴人3萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、經查，本件訴訟標的金額為3萬8,000元，因在10萬元以下，依民事訴訟法第436條之8第1項規定，應適用小額訴訟程序，則依前開說明，上訴人非以原判決違背法令為理由不得上訴，且上訴理由須表明原判決所違背之法令及其具體內容，暨依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，始符合上訴程式。然觀諸上訴人之上訴理由，無非係重申其於原審之陳述，並就「白鐵牆面是否被上訴人敲擊」該部分原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷，指摘為不當，而非表明依訴訟資料合於該違背法令之具體事實，難認已合法表明上訴理由，依首揭說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。又原審認上訴人應就所主張白鐵牆面受損為被上訴人二人所為一節負舉證之責，所為舉證責任分配並無違誤，且被上訴人李玉鳳之答辯狀已否認其為敲擊牆面之人，縱使被上訴人李玉鳳對於上訴人所主張影片內之陽台鐵窗為被上訴人李玉鳳住處之事實，因未到場及未以書狀爭執，而發生擬制自認之效力，但僅上訴人就前開事實毋庸負舉證之責而已，然上訴人仍須進一步證明被上訴人李玉鳳係敲擊牆面之人始盡其舉證之責，故上訴人主張被上訴人李玉鳳既就前開事實有擬制自認之效力，原審即應認定被上訴人李玉鳳應對上訴人負侵權行為損害賠償責任等情，顯屬誤會，附此敘明。
五、按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為2,250元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第2項所示。
六、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第2項、第1項、第444條第1項本文、第436條之19第1項、第95條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 施介元
法 官 楊亞臻
法 官 丁婉容以上正本係照原本作成。不得抗告。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
書記官 康紀媛