臺灣臺南地方法院民事裁定115年度聲字第21號聲 請 人 劉素香相 對 人 張如芬上列當事人間就請求回復原狀事件（113 年度南簡字第818 號；114年度簡上字第25號），聲請人提起再審（115年度補字第53號）並聲請停止執行（115年度司執字第6589號），本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按「強制執行程序開始後，除法律另有規定外，不停止執行。（以上第1 項）有回復原狀之聲請，或提起再審或異議之訴，或對於和解為繼續審判之請求，或提起宣告調解無效之訴、撤銷調解之訴，或對於許可強制執行之裁定提起抗告時，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。（以上第2 項）」，強制執行法第18條定有明文。
㈠本條規定之停止強制執行，係指因法律規定之事由，中止強
制執行，將強制執行程序及執行行為，依當時執行之狀態，予以凍結，而不能開始或續行。揆其旨意，乃避免債務人或第三人有不得強制執行之法定事由，如繼續執行，將受難以回復原狀之損害（最高法院111 年度台抗字第 225 號判決要旨參照）。
㈡惟為免執行程序長期延宕，有損債權人之權益，故強制執行
程序開始後，原則上不停止執行（本條第1 項）。於債務人提起再審之訴，法院因必要情形或依聲請定相當並確實之擔保，始得為停止強制執行之裁定（本條第第2 項）。①所謂「必要情形」，係由法院依職權裁量定之。然法院為此決定，應就再審之訴在法律上是否顯無理由，以及如不停止執行，將來是否難於回復執行前之狀態，及倘予停止執行，是否無法防止債務人濫行訴訟以拖延執行，致債權人之權利無法迅速實現等各種情形予以斟酌，以資平衡兼顧債務人及債權人雙方之利益。②於「債務人聲明願供擔保」時，亦然，非謂債務人以提起再審之訴為由且聲明願供擔保而聲請停止強制執行程序時，法院即須一律予以准許（最高法院 98 年度台抗字第375 號裁定要旨參照）。
㈢又民事訴訟法第496 條第1 項第13款之「當事人發現未經斟酌之證物」之再審事由：
⒈係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當
事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前尚未存在之證物，即無所謂發現或得使用新證物可言（最高法院77年度台上字第776 號判決要旨參照）。⒉是本款之「證物」，必須當事人在客觀上確不知該證物存在
致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之；倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277 條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決要旨參照）。
⒊另證物除符合上開言詞辯論終結前已存在而為當事人於辯論
終結前所不知或客觀上不能使用之要件外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件（即同款後段之「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」規定），如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號判決要旨參照）。
二、本件前審爭執與聲請停止執行要旨㈠前審爭執要旨⒈產權狀況⑴聲請人（即前審之被告、上訴人）為門牌號碼臺南市○○區○○
路00巷00號（坐落地號：仁德區德崙段799 地號。下稱【13號房屋】、【799 地號】，下合稱【13號房地】，建物店面向西北）所有人。
⑵相對人（即原審之原告、被上訴人）為門牌號碼臺南市○○區○
○路00巷00號（坐落地號：仁德區德崙段800 地號，下稱【17號房屋】、【800 地號】，下合稱【17號房地】，建物店面向西北，於13號房屋左側）所有人（於民國112 年間購入。依前審建築圖說，兩屋為共同壁）。
⒉兩造爭執要旨⑴相對人於前審起訴主張聲請人於13號房屋後方之799地號空地
上違章增建廚房衛浴，並自799地號後方向西南開挖長4.5公尺、寬0.5 公尺水溝（下稱【系爭水溝】）穿越800 地號土地東南尾端，而以系爭水溝無權占有800 地號，而依民法第767 條第1 項之所有權侵害排除與返還請求權，請求聲請人將系爭水溝填平並鋪設水泥後返還占用土地。
⑵聲請人以：其係17號房地之原所有人同意後，於85年9月間設
置系爭水溝與公共水溝相聯，供德崙路48巷7、9、11等共8戶住戶使用，經20年以上未間斷，系爭水溝有民法第779 、780條過水權與釋字第400號之公用地役權。相對人係112 年取得17號房地，自應容忍系爭水溝。
⒊前審判決要旨
前審之一、二審以下列理由判決相對人勝訴，判命聲請人應將系爭水溝填平並鋪設水泥，將系爭水溝占用土地返還相對人。
⑴17號房地為已登記不動產，其民法第767 條之權利，無消滅
時效之適用（釋字第107 、164 號解釋），是聲請人不得主張時效抗辯。
⑵13房屋、17號房屋之西北方店面前，已有建商於74年興建該
排共同壁房屋（共5 戶）時設置之供該排房屋排放家用廢水之水溝（下稱【前門水溝】），由該水溝將雨水與家用廢水導入公共水溝（位在17號房屋左側），當時建築法令並無規劃雨水污水分流。是該排房屋既有前門水溝可供排水，則系爭水溝占用800 地號，除不符合民法第779 、780 條之過水權要件外，亦不符合公用地役關係之要件（僅供聲請人與所稱之8 戶使用，非不特定公眾要件，且已有前門水溝，故不具備必要性之要件）。
⑶聲請人對系爭水溝設置權源無法證明：
①前審以聲請人就系爭水溝設置之過程，有下述之歷次陳述不
同情形，而認定系爭水溝係聲請人於85年間增建13號房地後方廚房衛浴設備時所挖設，非建商於73年興建時即規劃之原有水溝，而聲請人無法證明其有挖設之權利。
②聲請人前審各次陳述：
❶聲請人於前審一審原答辯稱：系爭水溝係其於85年增建13
號房屋後方廚房時由其設置（113年7月17日言詞辯論前）。
❷其後改稱：地主胡梁素英於73年興建13、17號等之8 戶房
屋時，於申請建築執照的平面圖內已有系爭水溝設計，其於74年購入13號房地搬入時，屋後已有系爭水溝，其85年增建後方廚房衛浴僅將增建之排水系統銜接既有之系爭水溝，並提出建築平面圖（下稱【73年建築圖說】）。❸再於前審一審稱：800 號土地於設置系爭水溝前，原先有鋪設很薄的水泥，下方是泥土。
❹嗣於前審二審就二審法院提示其提出之73年建築圖說令其
指出系爭排水溝係繪設在圖面何處時，稱：其看不懂建築平面圖。
㈡聲請再審與聲請停止執行要旨
前審二審於114 年12月31日（日期下以「00.00.00」格式）維持一審判決駁回其上訴後，聲請人於115.01.13 提起再審（經本院分案115 年補字第53號，已經聲請人於115.02.05補繳裁判費）：提出含其在內之8 戶屋主於115.01.12 簽名出具之內容為系爭水溝係建商於73年興建房屋時設置供8 戶使用之聲明之證明書（下稱【115 年證明書】）聲請再審，並以聲請再審狀與115 年證明書，聲請就相對人以前審確定判決聲請強制執行事件（115 年司執字第6589號，本院收按日115.01.13 ）停止強制執行。
三、本院之判斷㈠本件聲請人聲請再審，係以115 年證明書為證物主張系爭水
溝係建商於73年間興建時即規劃設計對前審確定判決聲明不服，是其係以民事訴訟法第496 條第1 項第13款之「當事人發現未經斟酌之證物」為再審事由。
㈡然以：①聲請人提出之證物（即115 年證明書），係前審二審
判決（114.12.31 宣判）後，始由聲請人與其餘7 人所製作（115.01.12 ），是該證明書之文書本身，並非前審事實審言詞辯論終結前已存在之證物，不符合本款規定之證物。②又以，其餘7 名屋主就證明書之聲明內容，查屬聲請人於前審程序中本可以聲請證人之證據調查方式提出，且客觀上並無其於前審不能為該調查證據聲請之事由存在，是本應由聲請人於前審中提出該調查證據聲請，而非於前審確定後以再審聲請調查該等證據。③此外，該證明書內容並未有系爭水溝於該8 戶坐落位置之具體說明或圖說資料，僅重複聲請人於前審答辯內容，是客觀上顯難以依該證明書對聲請人為有利之認定。
㈢另依前審一審現場勘驗筆錄與照片及囑託地政測繪系爭水溝
位置之複丈成果圖（下稱【前審複丈成果圖】），參照聲請人於前審提出之73年建築圖說：
⒈73年建築圖說內未繪設任何水溝（前門水溝亦未繪設），且
該圖說僅5 戶共同壁建物，各戶之屋後空地面積不同（該基地屋後地界線係呈東北向西南之斜線，5 戶原設計之屋尾均切齊，以相對人屋後空地面積最大）。
⒉系爭水溝位置，並非沿800 地號東南側地界線設置，約在聲
請人799 地號之西側地界線往南終止處，與799 地號西側地界線呈垂直狀，即約與13號房屋增建廚房浴廁後方牆面呈平行狀態，而以東北向西南走向貫穿聲請人800 地號東南側尾端土地。
⒊比對73年建築圖說，系爭排水溝位置距離5 戶共同壁建物後
方甚遠（約相當該圖說各戶1 樓廚房餐廳空間之長度），如沿系爭水溝往13號房地方向為直線延伸，顯超出5 戶基地之東側地界線。
⒋依上開事證，本件未經聲請人提出其主張之系爭水溝坐落其
所稱之8 戶位置圖面，而依前審複丈成果圖與73年建築圖說上開比對結果，客觀上顯難認其所稱之建商於73年即規劃系爭排水溝供73年建築圖說之該5 戶房屋使用。亦即，參照前門水溝設置在騎樓大門前方與各戶大門切齊（依73年建築圖說，騎樓柱與建築線間尚有距離，依前審一審勘驗照片，前門水溝約在前方地界線上），是如建商欲於各戶後方設置系爭排水溝，基於避免越界建築並參照前門水溝設置方式，鑑商可能採行沿後方基地地界線為搭建之方式、或於緊鄰各戶屋尾後方設置與各戶屋尾平行之水溝，斷無如系爭水溝設置方式（與聲請人增建屋尾平行、如直線延伸將發生越界之情形），是聲請人主張，顯難認有理。
㈣綜合上開事證，本件聲請人雖以提起再審聲請停止相對人就
前審確定判決之強制執行，惟依聲請人所提再審理由，客觀上顯難認於法律上有理由，自難認有停止強制執行之必要情形存在，其聲請停止執行，並無理由。
四、綜上所述，聲請人提起再審而聲請停止相對人以前審確定判決之強制執行事件（115年度司執字第6589號）之執行，並無理由，其聲請不應准許，應予駁回。
五、依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。中 華 民 國 115 年 4 月 24 日
民事第五庭 審判長 曾仁勇
法 官 王鍾湄法 官 陳世旻以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院提出抗告狀並應同時繳納抗告費新臺幣1,500元。
中 華 民 國 115 年 4 月 27 日
書記官 林怡芳