臺灣臺南地方法院民事判決115年度訴字第177號原 告 葉俊育
葉吉男葉瑞歷共 同訴訟代理人 黃昱傑律師被 告 陳雅筠
陳慧儒共 同訴訟代理人 張績寶律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國115年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。訴訟費用新臺幣10,990元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告葉吉男、葉瑞歷為兄弟，原告葉俊育為原告葉吉男之子，原告葉吉男、葉瑞歷於民國91年12月19日因分割繼承各取得臺南市○○區○○段000地號土地、權利範圍1/2，及其上未辦保存登記之建物即門牌號碼臺南市○○區○○路000號房屋（稅籍編號00000000000號）、持分各1/2（下合稱系爭房地，分稱為系爭土地、系爭房屋）；原告葉吉男、葉瑞歷於114年4月2日以買賣為原因將系爭土地所有權、系爭房屋事實處分權移轉予原告葉俊育。系爭土地有設定如附表編號3抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳雅筠，系爭房屋納稅義務人為被告陳慧儒，惟系爭抵押權緣於原告葉吉男於97年3月間簽立借據及交付身分證影本，向訴外人王怡仁借貸新臺幣（下同）30萬元（下稱系爭債權一），約定利息依中央銀行放款利率計算，詎王怡仁竟於97年3月17日未得原告葉瑞歷之同意，擅自就原告葉瑞歷所有系爭房地權利範圍1/2辦理共同設定如附表編號1抵押權登記，復於97年9月12日移轉系爭債權一及辦理如附表編號2抵押權予訴外人陳玉清，陳玉清於100年1月7日向本院聲請拍賣抵押物，經本院以99年度司拍字第732號裁定准許，嗣後，陳玉清於112年6月12日移轉系爭債權一及系爭抵押權予被告陳雅筠，被告陳雅筠於114年9月間向本院聲請拍賣抵押物，經本院以114年度司拍字第403號裁定准許。又原告葉吉男另向陳雅雄借款30萬元（下稱系爭債權二），並以系爭房屋稅籍登記移轉予被告陳慧儒作為系爭債權二借款之擔保，系爭房屋仍由原告葉吉男及其家屬居住，被告陳慧儒與原告葉吉男、葉瑞歷間並無簽立房屋租賃契約。原告葉吉男向陳雅雄借款本金合計為60萬元，惟已清償本金30萬元，尚欠本金30萬元，且累計還款數額達123萬餘元，至遲於104年間，系爭債權一、二已清償完畢，縱原告葉吉男從未曾還款，但依約定之中央銀行重貼現率計算至114年10月31日本件起訴時止，借款本息合計僅77萬餘元，原告葉吉男亦已清償系爭債權一、二完畢，為擔保系爭債權一設定之系爭抵押權失其附麗，依民法第767條第1項規定，被告陳雅筠應塗銷系爭抵押權登記。又系爭房屋納稅義務人變更為被告陳慧儒係為擔保系爭債權二，原告葉吉男、葉瑞歷與被告陳慧儒係通謀虛偽合意簽訂系爭房屋買賣契約，原告葉吉男、葉瑞歷仍為系爭房屋之事實上處分權人，原告葉吉男、葉瑞歷已於114年2月15日將系爭房地移轉予原告葉俊育，原告3人意思表示一致時即已發生原告葉俊育取得系爭房屋事實上處分權之效力，先位之訴主張類推適用民法第767條第1項之規定，被告陳慧儒應將系爭房屋納稅義務人變更為原告葉俊育；備位之訴主張依雙方約定或民法第113條規定，被告陳慧儒應將系爭房屋納稅義務人變更為原告葉吉男、葉瑞歷，應有部分各1/2等語。並聲明：㈠被告陳雅筠應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡⒈先位聲明：被告陳慧儒應將系爭房屋之房屋納稅義務人變更為原告葉俊育。⒉備位聲明：被告陳慧儒應將系爭房屋之房屋納稅義務人變更為原告葉吉男與葉瑞歷，權利範圍各1/2。
二、被告抗辯：原告葉吉男於97年3月14日向王怡仁借貸30萬元（即系爭債權一），原告葉瑞歷為連帶保證人，且共同提供系爭土地設定如附表編號1抵押權作為擔保，原告葉吉男分文未還，王怡仁於97年9月12日有償讓與系爭債權一及如附表編號1抵押權予陳雅雄，約定系爭債權一移轉予陳雅雄之女即被告陳玉清，且辦理如附表編號2抵押權登記，陳玉清於112年6月13日有償讓與系爭債權一予被告陳雅筠，於同年月14日辦理系爭抵押權登記。由於葉吉男另有資金需求，另向陳雅雄借得35萬元（即系爭債權二），約定每月2分半利息即8,750元，且提供系爭房屋作為擔保，雙方基於「假買賣真擔保」合意，由陳雅雄指定其媳即被告陳慧儒出名，與原告葉吉男、葉端歷簽立不動產買賣契約書，並將系爭房屋納稅義務人變更為被告陳慧儒，系爭房屋仍由葉吉男及其家屬居住，另由被告陳慧儒與原告葉吉男、葉瑞歷簽立房屋租賃契約，約定之月租金8,750元即為借款35萬元每月應清償之利息。原告葉吉男與陳雅雄另約定每月利息以欠款本金總額65萬元、按月息2分半計算，其後原告葉吉男表示無力負擔，陳雅雄同意每月利息減為7,000元，依此換算年利率約為12.92％，未逾民法第205條規定最高週年利率之限制，未構成重利。原告葉吉男歷年均係清償65萬元借款利息，本金迄未清償，基於抵押權追及效力，系爭抵押權不得塗銷，亦無權請求被告陳慧儒變更系爭房屋納稅義務人為原告葉吉男、葉瑞歷，且系爭房屋讓與擔保之法律關係尚未消滅，原告葉吉男、葉瑞歷無權將系爭房屋事實上處分權讓與原告葉俊育；縱認借款債務已清償，基於債權相對性原則，原告葉俊育非讓與擔保契約主體，在被告陳慧儒將系爭房屋稅籍變更為原告葉吉男、葉瑞歷前，原告葉俊育無從本於其與原告葉吉男、葉瑞歷間之買賣契約，請求被告陳慧儒將系爭房屋納稅義務人變更為自己，且原告葉俊育非系爭房屋事實上處分權人，無從主張民法第767條第1項規定等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（本院卷二第462-465頁）：㈠系爭土地及系爭房屋自91年12月19日起為原告葉俊育父親即
原告葉吉男、原告葉俊育叔叔即原告葉瑞歷所共有。系爭房屋於97年9月8日納稅義務人變更為被告陳慧儒，系爭土地於114年4月2日以買賣為原因移轉登記為原告葉俊育所有。
㈡原告葉吉男簽立本院卷第165頁被證2所示借據向王怡仁借款3
0萬元(下稱系爭借據)，約定借款期限自97年3月17日起至97年12月17日止，逾期違約金每百元每日壹角計付(即月利率三分)，並提供系爭土地為王怡仁設定如附表編號1抵押權。
嗣王怡仁於97年9月16日將該30萬元借款債權讓與予陳雅雄，陳雅雄指定由其女兒陳玉清名義辦理系爭抵押權讓與登記(如附表編號2所示)，陳玉清再於112年6月13日將該30萬元借款債權讓與予被告陳雅筠，並於翌日(14日)辦理系爭抵押權讓與登記完畢(如附表編號3所示，即系爭抵押權)。
㈢陳雅雄另借款給原告葉吉男（被告主張借款35萬元；原告主張借款30萬元）。
㈣原告葉吉男有於97年9月16日簽發面額為30萬元、票號為538977號之本票1紙(下稱系爭本票)交予陳雅雄。
㈤訴外人陳玉清於99年12月8日持系爭借據、系爭本票、系爭抵
押權設定契約書、他項權利證明書、抵押權移轉變更契約書，向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以99年度司拍字第732號裁定准許，於100年2月17日確定。
㈥被告陳雅筠於114年9月16日持系爭本票、系爭抵押權設定契
約書、附表編號2所示抵押權移轉變更契約書、附表編號3所示抵押權移轉變更契約書、他項權利證明書，向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以114年度司拍字第403號裁定准許，於114年10月20日確定。
㈦葉吉男於98年1月22日至114年3月3日期間共匯款123萬150元
至被告陳慧儒名下華南銀行帳戶，每筆匯款時間、金額如原告115年5月4日民事準備二狀附表三所示。
四、本院之判斷：㈠原告葉吉男、葉瑞歷共同提供系爭土地設定抵押權，作為系
爭債權一之擔保，被告陳雅筠輾轉受讓取得系爭債權一及系爭抵押權：⒈系爭土地原為原告葉吉男、葉瑞歷兄弟共有，權利範圍各為1
/2，於108年間地籍圖重測前舊地號為新埔段1391-41地號，此觀系爭土地查詢資料即明（本院卷第109頁）；原告葉吉男簽立系爭借據（本院卷第165頁）持向王怡仁借款30萬元（即系爭債權一），約定借款期限自97年3月17日起至97年12月17日止，逾期違約金每百元每日壹角計付(即月利率三分)，並提供系爭土地為王怡仁設定如附表編號1抵押權。嗣王怡仁於97年9月16日將系爭債權一借款債權讓與予陳雅雄，陳雅雄讓與債權予其女陳玉清，並以陳玉清名義辦理抵押權讓與登記(如附表編號2所示)，陳玉清再於112年6月13日讓與系爭債權一予被告陳雅筠，並於翌日(14日)辦理抵押權讓與登記(即系爭抵押權)；陳玉清曾於99年12月8日持系爭借據、抵押權設定契約書、他項權利證明書、抵押權移轉變更契約書，向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以99年度司拍字第732號裁定准許，於100年2月17日確定等情，為兩造所不爭執，且有系爭土地登記資料、本院異動索引查詢資料附卷可憑（本院卷第109-110、113-115頁），是以，原告葉吉男有提供系爭土地設定抵押權，作為系爭債權一擔保，被告陳雅筠輾轉受讓系爭債權一及系爭抵押權之事實，堪可認定。⒉原告葉瑞歷主張系爭借據之連帶保證人姓名其上非其所親簽
，其非系爭債權一連帶債務人，且未同意提供其所有系爭土地權利範圍1/2設定如附表編號1所示抵押權等語，並以其已向檢察官提出刑事告訴為據。經查：系爭借據載明「茲因投資生意急需資金，故向王怡仁君借新臺幣參拾萬元正，並提供關廟鄉新埔段139-41地號土地設定擔保債權額新臺幣參拾萬元正」等語，且連帶保證人欄有原告葉瑞歷之簽名及蓋章，此觀系爭借據即明(本院卷第165頁)，佐以系爭土地原為原告葉吉男、葉瑞歷兄弟共有，權利範圍各為1/2，原告葉瑞歷之系爭土地權利範圍1/2有設定如附表編號1抵押權予王怡仁，此為原告所不爭執，本院審酌依當時即97年3月17日施行之土地登記規則第34條規定「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。…四、申請人身分證明。…」，第40條規定「申請登記時，登記義務人應親自到場，提出國民身分證正本，當場於申請書或登記原因證明文件內簽名，並應由登記機關指定人員核符後同時簽證」，第41條規定「申請登記時，有下列情形之一者，當事人得免親自到場：…十、檢附登記原因發生日期前一年以後核發之當事人印鑑證明者」，以及88年11月24日修正發布(已於103年1月29日廢止）之印鑑登記辦法第4條第1項規定「申請印鑑登記、變更登記、註銷登記及印鑑證明 (格式一)，均應以書面向印鑑登記機關為之。」，第7條規定「依第四條第一項規定申請印鑑證明應由當事人或其受委任人填具申請書(格式九)並繳驗國民身分證，申請辦理。由其受委任人申請者，並應附繳委任書。」，可知申請土地他項權利之登記，登記義務人本人須攜帶國民身分證正本親自到場，如未親自到場，則須由登記義務人向戶政事務所申請近一年之印鑑證明，且申請印鑑證明須查驗申請人之國民身分證，自非一般人得逕予持變造或偽造之身分證或印鑑證明即可辦理登記，此乃因土地登記結果影響登記義務人權益重大，為證明登記義務人處分其不動產行為之真意，以保障其權益，故以立法予以明文規範，足見地政機關辦理土地登記過程至為嚴謹；系爭土地既經地政機關審核上開應具備要件，且辦理抵押權登記完畢，衡情已可認定經原告葉瑞歷同意而由其本人或提供其印鑑證明以完成抵押權設定登記，復參酌原告葉瑞歷與借款人即原告葉吉男為兄弟關係，原告葉吉男對外有抵押土地以借貸之需求，系爭土地共有人即原告葉瑞歷因而同意配合辦理抵押權設定登記，核與一般社會常情相符，且與經驗法則無違；原告葉瑞歷對於其所有系爭土地權利範圍1/2有設定抵押權登記後迄今已近18年，期間未為任何反對表示之行為，復未舉證證明其係遭冒名設定抵押權之事實，自難認其主張為可採。據此，洵堪認定原告葉瑞歷確有與原告葉吉男共同提供系爭土地設定抵押權，作為系爭債權一之擔保之事實。
㈡系爭房屋於97年9月8日辦理納稅義務人變更為被告陳慧儒，屬讓與擔保性質：
⒈按民法第757條規定，物權除依法律或習慣外，不得創設。亦
即，物權得依習慣而創設。於我國工商社會與一般民間習慣，常見債務人因擔保自己債務之未來之履行，與債權人約定將自己財產所有權移轉於債權人（受讓人），債務履行期屆至，如有不履行該擔保目的之債務時，經債權人實行清算後，除債務人清償該債務得向受讓人請求返還擔保物外，受讓人即確定取得擔保物之所有權。惟該擔保物價值高於應履行債務之價額者，債務人得向受讓人請求償還其差額。此類以擔保為目的而移轉擔保物所有權予債權人之擔保物權設定，即為學理所稱「讓與擔保」。民間慣行之讓與擔保制度，物權法固無明文，惟我國判決先例已承認其有效性，復不違背公序良俗，於讓與人與受讓人內部間，本於契約自由，及物權法已有習慣物權不違背物權法定主義法文，執法者自無否定其有效性之正當事由。讓與擔保之標的以物供擔保者，包括不動產與動產，因讓與擔保具物權效，為保障第三人交易安全，與一般物權之取得、設定、喪失及變更同，應有公示方法，不動產以登記、動產以占有為之，但非不得依一般慣行之公示方法為之（最高法院109年度台上字第3214號判決意旨參照）。原告於本院審理中陳明：原告葉吉男第一筆借款是向王怡仁借款30萬元(即系爭債權一)，第二筆借款是向陳雅雄借款30萬元，系爭房屋稅籍登記在陳慧儒名下係作為借款之擔保等語（本院卷第411頁），核與被告抗辯原告葉吉男向王怡仁借款30萬元(即系爭債權一)，嗣王怡仁將該30萬元債權於97年9月間轉讓予陳玉清之父陳雅雄，原告葉吉男另向陳雅雄借款35萬元等語(本院卷第370、410頁)，大致相符，足見兩造僅就系爭債權二借款本金究為30萬元或35萬元，略有不同；本院審酌被告陳雅筠於114年9月16日向聲請拍賣抵押物事件時，曾提出原告葉吉男、葉瑞歷共同簽發之系爭本票（不爭執事項㈢、㈤，本院卷第66、69-1頁），此據本院依職權調取本院114年司拍字第403號拍賣抵押物卷宗核對無誤，原告葉吉男不爭執其有於97年9月16日簽發系爭本票交予陳雅雄(不爭執事項㈣)，則依系爭本票之票面金額為30萬元乙情觀之，足堪認原告葉吉男於97年9月間向陳雅雄借款本金應為30萬元，並非35萬元。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。被告抗辯原告葉吉男於97年9月間向陳雅雄借款35萬元，無非以證人證人王洪恩之證言為據。然查：證人王洪恩雖證稱：我於97年間經營民間借貸業務，當時葉吉男說需要資金，我問我朋友王怡仁可不可借錢給葉吉男，王怡仁說不要，所以我才去找陳雅雄，我帶陳雅雄去看系爭房屋，陳雅雄說可以，我才跟葉吉男講，我沒有跟葉瑞歷說過話，是在葉瑞歷簽名的時候才看過他。當時是用土地借30萬元、房屋借35萬元，陳雅雄拿出65萬元現金，其中30萬元現金是陳雅雄代替葉吉男、葉瑞歷償還王怡仁，另外現金35萬元是借給原告葉吉男等語(本院卷第466-470頁)，惟查，原告葉吉男於97年9月16日交予陳雅雄之系爭本票為30萬元(不爭執事項㈢)，倘若陳雅雄係交付現金35萬元予原告葉吉男，何以原告葉吉男簽發系爭本票之票面金額為30萬元，此與一般簽發本票係作為借款之擔保，票面金額多半會與借款金額相合之作法迥異，而與常情有違，證人王洪恩此部分證詞，應與事實不符。此外，被告就陳雅雄就系爭債權二係交付借款予原告葉吉男35萬元乙節，未提出其他證據使本院信為真實，其所為此節所辯，尚無可取。⒊原告葉吉男、葉瑞歷曾因繼承而登記為系爭房屋納稅義務人
，持分各1/2，於97年9月8日變更納稅義務人為被告陳慧儒，有臺南市政府財稅局新化分局115年3月5日南市財新字第1153005655號函附卷可憑（本院卷第153-157頁）；佐以原告葉吉男於97年9月間另向陳雅雄借款30萬元（即系爭債權二），以系爭房屋稅籍登記移轉予陳雅雄指定之人即被告陳慧儒，作為系爭債權二借款之擔保（本院卷第410頁)，系爭房屋仍由原告葉吉男及家屬居住乙節等情，為兩造所不爭執；按稅捐稽徵機關就未辦保存登記房屋之課稅事宜，以稅籍登記方式進行管理，該稅籍登記雖與未辦保存登記房屋事實上處分權之取得無必然關係，然依房屋稅條例第4條第1項前段規定，房屋稅係向房屋所有人徵收，一般交易習慣上，未辦保存登記房屋通常會藉由變更稅籍登記事項之房屋稅納稅義務人名義，作為讓與該房屋事實上處分權之表徵，故未辦保存登記房屋若已申報設籍登記，如無其他反證，應可推認該稅籍登記之納稅義務人為該房屋之事實上處分權人。由此堪認，原告葉吉男將系爭房屋納稅義務人移轉予陳雅雄指定之人即被告陳慧儒，應係為擔保系爭債權二之清償，而讓與系爭房屋事實上處分權予被告陳慧儒，依上開說明，性質上屬讓與擔保至明。
⒋證人王洪恩於本院審理中到庭證述：當時葉吉男、葉瑞歷需
要借錢周轉，我介紹金主陳雅雄給他們，他們用土地及房屋借錢，但因房屋未辦保存登記，不能設定抵押權，所以系爭房屋辦理稅籍變更至陳雅雄媳婦陳慧儒名下是要擔保債權，不是出賣房屋，系爭房屋稅籍變更是我叫代書辦理，葉吉男、葉瑞歷都有親自到我的事務所，我事先跟他們講清楚，他們都有同意並出具印鑑證明、印鑑章、身分證辦理變更稅籍，陳雅雄撥款時，葉瑞歷有前來簽名等語（本院卷第466-469頁），核與被告所述相符，益證原告葉吉男、葉瑞歷確有同意以系爭房屋納稅義務人移轉予陳雅雄指定之人即被告陳慧儒，作為讓與系爭房屋事實上處分權之一般慣行之公示方法，以擔保系爭債權二之清償，而具讓與擔保之性質。㈢系爭債權一、債權二均未清償完畢：
⒈依系爭借權一借款憑據即系爭借據記載：借款期限自97年3月
17日起至97年12月17日止，逾期違約金每百元每日壹角計付(即月利率三分)，已如上述，則以借款本金30萬元計算，雖未約定利息，然原告葉吉男係自98年1月22日至114年3月3日止，陸續匯款123萬150元至被告陳慧儒名下華南銀行帳戶，每筆匯款時間、金額如原告準備二狀附表三所示（即本院卷第395-399頁）（不爭執事項㈦），足認原告葉吉男未遵期於借款期限屆至日即97年12月17日清償系爭債權一，原告葉吉男應按月利率三分給付違約金即每月9,000元(計算式：30萬元×月息3％＝9,000元)，加計系爭債權二借款數額30萬元，應認原告葉吉男至遲於98年1月22日起就積欠系爭債權一、二借款本金各30萬元，且系爭債權一尚應按月給付違約金9,000元。從而，系爭債權一算至98年6月17日所欠本金及違約金已逾35萬元，加計系爭債權二，合計已達65萬元，堪可認定。
⒉被告抗辯原告葉吉男與陳雅雄約定以系爭債權一、二借款本
金共65萬元、按月息2分半計算，原告葉吉男每月應付利息為16,250元，其後葉吉男表示無力負擔，陳雅雄允自100年6月17日起降為7,000元等語。經查，陳雅雄雖將系爭債權一讓與其女陳玉清、其女陳玉清輾轉讓與被告陳雅筠，另將系爭債權二讓與其媳被告陳慧儒，然陳雅雄實為與原告葉吉男接洽清償事宜之人，應認陳雅雄係受被告陳雅筠、陳慧儒之委任為之。又依上開原告葉吉男匯款至被告陳慧儒帳戶顯示：原告葉吉男自98年1月22日至114年3月3日止，於98年1月22日、98年3月4日、98年3月25日各匯款16,250元，於99年5月17日匯款6,200元、於99年8月25日匯款9,000元、於99年10月20日匯款7,200元，但自100年3月2日起至114年止，大致按月匯款數額為7,000元等情(本院卷第395-399頁)，核與被告前開抗辯原告葉吉男每月應付利息為16,250元，其後葉吉男表示無力負擔，陳雅雄允自100年6月17日起降為7,000元等情，大致相符。復據證人王洪恩於本院審理中證述：我先介紹金主王怡仁借錢給葉吉男，之後葉吉男說他還需要資金，但王怡仁不再借錢給葉吉男，我去找陳雅雄借錢給葉吉男，陳雅雄代葉吉男清償王怡仁30萬元及另外借錢給葉吉男，合計共65萬元，葉吉男與陳雅雄約定利息按月息2分半計算，之後葉吉男曾跟我說過利息太高，我不能作主，但我有跟陳雅雄說過此事，後來他們如何約定利息，我就不知道了等語明確（本院卷第469-470頁），本院考量證人王洪恩與兩造並無仇恨糾葛，且已具結擔保其證述並無虛偽不實，並就其親身經驗之上開借貸重要情節所述，堪信為真實可，足為本件事實認定之依據。據此，足認系爭債權一計算至98年6月17日所欠本金及違約金已逾35萬元，加計系爭債權二，合計已達欠款已達65萬元，原告葉吉男與陳雅雄約定利息按月息2分半即年息30％計算，應可認定。
⒊原告葉吉男與陳雅雄約定借款65萬元，利息按月息2分半即年
息30％計算，雖逾當時施行民法第205條最高利率週年百分之20上限（於110年1月20日修正最高利率為週年百分之16），然原告葉瑞歷於98年間僅於98年1月22日、98年3月4日、98年3月25日各匯款16,250元予陳雅雄，足見原告葉瑞歷98年全年度所支付之利息總額尚不足修正前民法第205條所定最高利率20％之上限；其後原告葉吉男與陳雅雄另約定每月利息為7,000元（換算年息約為百分之13），未逾修正前民法與現行民法第205條規定之最高利率之上限，且自99年1月起至113年12月止，原告葉吉男本應支付利息總額應為134萬4,000元（計算式：7,000元×12月×16年＝1,344,000元），惟原告葉吉男僅清償利息123萬150元，是系爭債權一、二本金全未清償之事實，至為明確，原告葉吉男主張其已全部清償完畢，尚不可取。
⒋原告主張陳玉清曾於99年間聲請拍賣抵押物時主張系爭債權
一、二合計60萬元，惟僅主張30萬元債權，足認原告葉吉男業已清償30萬元本金，僅餘30萬元本金未清償乙節，惟查：
陳玉清為如附表所示編號2抵押權人，其於99年間聲請拍賣系爭土地時，已於聲請狀陳明：如附表編號2抵押權雖設定擔保債權額為60萬元，惟實際借款額為30萬元等語（本院卷第53頁），此經本院依職權調取本院99年司拍字第732號卷宗核閱屬實，足見陳玉清係受讓系爭債權一及附表編號2抵押權所擔保之債權，尚不包含系爭債權二，原告此部分主張，核與事實不符，尚非可取。況按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力(最高法院94年度台抗字第270號裁定意旨參照)。是原告執此主張原告葉吉男於99年間已償還30萬元本金等語，自無可採。
㈣按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條
第1項中段定有明文，是不動產如存有未經成立或不應繼續存在之抵押權，其物之所有權完整即受有妨害，所有人自得依上開規定，行使所有物除去妨害請求權，請求登記之抵押權人塗銷該抵押權之登記。惟按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。此乃基於抵押權不可分性所使然，故抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記。查，系爭抵押權所擔保之系爭債權一本金未獲全部清償，業經本院詳述如前，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權仍從屬系爭債權一而存在，並未消滅。從而，原告葉俊育依民法第767條第1項中段之規定，請求被告陳雅筠塗銷系爭抵押權設定登記以除去妨害，即非有據，不能准許。
㈤原告葉吉男、葉瑞歷為擔保系爭債權二，同意以系爭房屋納
稅義務人移轉予陳雅雄指定之人即被告陳慧儒，作為讓與系爭房屋事實上處分權之公示方法，惟原告葉吉男、葉瑞歷迄未清償系爭債權二本金，自不得向被告陳慧儒請求返還擔保物即系爭房屋之事實上處分權，原告葉俊育亦無從自原告葉吉男、葉瑞歷受讓系爭房屋之事實上處分權，此外，原告葉俊育、葉吉男、葉瑞歷未舉證證明其就系爭房屋有何事實上處分權之正當法律權源，是以，其先位請求被告陳慧儒將系爭房屋之房屋稅納稅義務人變更為原告葉俊育，備位請求被告陳慧儒將系爭房屋之房屋稅納稅義務人變更為原告葉吉男與葉瑞歷，即非有據，不能准許。
四、綜上所述，原告葉俊育依民法第767條第1項規定，請求被告陳雅筠塗銷系爭抵押權設定登記；另類推適用上開規定及依雙方約定或民法第113條規定，請求被告陳慧儒將系爭房屋之房屋稅納稅義務人變更為先位原告葉俊育，或變更為備位原告葉吉男、葉瑞歷，均無理由，不能准許。
五、本件訴訟費用額確定為11,490元（即第一審裁判費及證人旅費)，依民事訴訟法第78條、第87條第1項規定，應由敗訴之原告負擔，爰依職權確定如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 115 年 8 月 21 日
民事第一庭 法 官 張桂美以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 8 月 24 日
書記官 張葵衢附表：普通抵押權 編號 登記時間 登記原因 登記擔保債權總金額 當事人 1 97年3月17日 設定 60萬元 權利人：王怡仁。 義務人兼債務人：葉吉男、葉瑞歷。 2 97年9月16日 讓與 60萬元 移轉前權利人：王怡仁。 移轉後權利人：陳玉清。 3 112年6月14日 讓與 60萬元 移轉前權利人：陳玉清。 移轉後權利人：陳雅筠。 擔保債權種類及範圍：民國97年3月14日成立之金錢消費借貸。 清償日期：115年3月14日。 利息(率)：依照中央銀行放款之利率計算。 遲延利息(率)：依照中央銀行放款之利率計算。 違約金：每月三分計算。 其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金以及強制執行費用等之給付。 債務人及債務額比例：葉吉男，債務額比例1分之1。葉瑞歷，債務額比例1分之1。 權利標的：所有權設定權利範圍：全部，1分之1。 設定義務人：葉吉男、葉瑞歷。