臺灣臺南地方法院民事判決115年度訴字第215號原 告 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 林鴻聯訴訟代理人 莊崇銘
黃宇蓮被 告 陳萬益兼 上一人法定代理人 陳貞臻被 告 陳玥暻
陳靖上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將如附表所示之抵押權登記於辦理繼承登記後，予以塗銷。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、本件被告陳玥暻未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為訴外人陳鈺霏（原名：陳慧玲）之債權人，已取得臺灣臺北地方法院92年度執公字第24165號債權憑證為執行名義。陳鈺霏於民國100年9月22日以繼承為原因取得其父即訴外人陳嘉嚴（歿）所遺坐落臺南市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地）應有部分3分之1，而陳嘉嚴於82年8月14日將系爭土地應有部分1分之1設定如附表所示抵押權（下稱系爭抵押權）予訴外人陳銀樹（歿），因擔保債權之請求權已罹於時效而消滅，陳銀樹於時效完成後之5年間未實行抵押權，系爭抵押權因除斥期間經過已消滅。又陳銀樹已於103年4月15日死亡，被告為其繼承人，均未拋棄繼承，迄今尚未辦理繼承登記，惟陳鈺霏怠於行使其權利，原告為保全債權，代位其請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。為此，爰依民法第242條前段、第767條第1項中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告則以：系爭抵押權所擔保之債權存續期間，是否有中斷時效之事由存在，原告未予究明，即逕以土地登記謄本之形式外觀，空言主張時效完成及抵押權消滅，實難令被告信服，原告自應就其主張負客觀舉證之責。又原告雖主張系爭抵押權已消滅，惟陳嘉嚴與陳銀樹間確有金錢借貸情事，且該筆債務迄今未經債務人完全清償，然因陳銀樹身故，且知悉借貸情事並與債務人聯繫追討事宜之被告陳萬益，不幸於114年2月發生嚴重交通事故，迄今意識不清，已由本院以114年度監宣字第427號裁定為受監護宣告之人，故對於該筆債權後續之催討狀況、債務人是否曾為部分清償、或是否有承認債務等中斷時效事由，即需進一步釐清等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張已對陳鈺霏取得臺灣臺北地方法院92年度執公字第2
4165號債權憑證為執行名義，而陳鈺霏所有系爭土地係自陳嘉嚴繼承而來，陳嘉嚴前就系爭土地設定系爭抵押權予陳銀樹，陳銀樹已於103年4月15日死亡，被告為其繼承人，均未拋棄繼承，迄今尚未辦理繼承登記等情，業據其提出債權憑證、系爭土地之土地登記第一類謄本、繼承系統表、家事事件公告查詢結果、戶籍謄本為證（見本院卷第25至49頁），且為被告所不爭執，是本院依調查證據之結果，堪認原告上開主張為真實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。以抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故依民法第880條規定，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅（最高法院87年度台上字第969號裁判要旨參照）。查系爭抵押權所擔保債權之清償日期為83年2月11日，未據被告表示有何另以契約約定清償日期之情，則自債權清償日期起算，迄原告於115年1月26日提起本件訴訟止（見本院卷第13頁本院收文戳章），相隔約32年。
而陳銀樹並未於該債權請求權消滅時效完成後5年內實行系爭抵押權，被告亦未舉證有何時效中斷或不完成之事由，依上說明，系爭抵押權即因除斥期間經過而消滅。
㈢復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條前段分別定有明文。抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為，倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之。又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759條亦有明文，故抵押權縱不存在，但既經辦理登記，如於塗銷登記前，登記為抵押權之人死亡而發生繼承事實時，繼承人即取得形式上之抵押權人地位，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。查系爭抵押權既已消滅，該等抵押權之登記即對於系爭土地所有權有所妨害，陳鈺霏為系爭土地之所有權人，本得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記，卻怠於行使該權利，是原告為保全債權受償，基於債權人地位，代位其請求被告將系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷，係屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第242條前段、第767條第1項規定，代位陳鈺霏請求被告將系爭抵押權於辦理繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第81條第2款。本院審酌本件訴訟係因原告欲塗銷抵押權即訴訟之利益應歸諸原告，被告已因抵押權遭塗銷而蒙受損失，被告所為訴訟行為應在防衛其權利所必要之範圍，若令被告再行負擔訴訟費用，恐非事理所平，爰依上開規定，諭知由原告負擔全部訴訟費用。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
民事第五庭 法 官 王偉為以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 4 月 17 日
書記官 賴葵樺附表：
類別 土地坐落 權利範圍 土地 臺南市○○區○○段00地號 3分之1 抵押權設定內容 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 收件年期：82年 字號：新地普字第011927號 登記日期：82年8月14日 登記原因：設定 權利人：陳銀樹 債權額比例：1分之1 擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣2,000,000元 存續期間：自82年8月11日至83年2月11日 清償日期：83年2月11日 利息（率）：月息以2分2厘計算 遲延利息（率）：每月逾期願按月加付百分之3 違約金：每月逾期願按月加付百分之3 債務人及債務額比例：陳嘉嚴 權利標的：所有權 設定權利範圍：1分之1 證明書字號：094新地他字第003617號 設定義務人：陳嘉嚴 其他登記事項：（空白）