臺灣臺南地方法院民事判決115年度訴字第618號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 陳佳文訴訟代理人 高義欽被 告 林已正
林宥姍上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於115年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告間就坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地（權利範圍全部），於民國96年3月2日所設定擔保債權金額新臺幣100萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告林宥姍應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告各負擔2分之1。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為被告林已正之債權人，依臺灣屏東地方法院107年度司執字第34999號債權憑證，被告林已正應清償原告新臺幣（下同）1,315,933元及利息。林已正於民國96年3月2日，提供坐落臺南市○○區○○段000○0地號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地）為擔保，設定擔保債權金額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告林宥姍；系爭抵押權擔保債權之清償日期為99年3月1日，至今已逾16年，亦未見抵押權人積極追償，被告間於設定抵押時，是否確有債權債務關係、交付金錢等對價，容有疑問。系爭土地經本院114年度司執字第141312號（下稱系爭執行事件）強制執行，而系爭土地鑑定價額僅有94萬元，卻設定有擔保債權金額100萬元之系爭抵押權，致原告無聲請強制執行之實益，已影響原告就系爭土地取償之權利。又被告林宥姍經本院民事執行處通知限期提出債權證明，均未提出，顯見其與林已正間實際上應無債權債務關係存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權不生效力，爰提起本件消極確認之訴。而被告林已正怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，爰併依民法第242條、第767條規定，代位林已正請求被告林宥姍塗銷系爭抵押權登記。並聲明：如主文第一、二項所示。
三、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。原告主張其為被告林已正之債權人，則林已正所有之系爭土地上所設定之系爭抵押權所擔保債權之存否，勢必影響原告就系爭土地受償之可能性，而此一法律上地位之不安狀態，能以本件確認判決將之除去，是依上開說明，原告提起本件確認之訴，即有確認利益。
(二)原告主張被告林已正積欠其1,315,933元及利息未清償，系爭土地為林已正所有，林已正於96年3月2日，以系爭土地為擔保物，為被告林宥姍設定擔保債權總金額100萬元之普通抵押權（即系爭抵押權）等情，業據提出臺灣屏東地方法院107年8月31日屏院進民執洪字第107司執34999號債權憑證為證，並有系爭土地登記謄本等在卷可參（見本院卷第25至34頁），堪信為真實。
(三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任。本件原告主張系爭抵押權所擔保之被告林宥姍對被告林已正之債權不存在，揆諸上開說明，應由被告就上開債權存在之事實負舉證責任。然被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀或證據以供本院審酌，本院依證據調查之結果，認原告主張系爭抵押權所擔保之被告間債權不存在，應可採信。是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據，應予准許。
(四)再按抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提。債權若不存在，抵押權亦不成立，縱有抵押權登記，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷該抵押權設定登記(最高法院94年度台上字第1655號裁判意旨參照）。所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第1項中段、第242條分別定有明文。
查系爭抵押權係屬一般抵押權性質，被告間就系爭抵押權之設定，並無所擔保之債權債務關係存在等情，業經本院認定如前，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權即無由成立，然系爭土地有系爭抵押權設定登記之事實存在，對被告林已正就系爭土地之所有權即構成妨害；而原告前聲請對系爭土地為強制執行，然經本院114年度司執字第141312號執行事件以系爭土地上存有系爭抵押權為由，認拍賣無實益，此有本院民事執行處函文可參（見本院卷第35、37頁），又被告林已正現有財產（見系爭執行事件卷內綜合所得稅各類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單）除系爭土地外，僅有1筆面積1,600.72平方公尺、與系爭土地同屬鹽業用地土地之應有部分（比例約百分之4.8）及車齡已20餘年之汽車1輛，與其對原告所負債務數額相衡，系爭土地上存有系爭抵押權之負擔，自使原告之債權有不能受完全滿足清償之虞，則原告主張被告林已正怠於行使民法第767條第1項中段所定物上請求權，並以債權人之地位，代位被告林已正行使物上請求權，請求被告林宥姍塗銷系爭抵押權登記，同屬有據。
五、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，請求被告林宥姍將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
民事第三庭 法 官 張玉萱以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 115 年 5 月 27 日
書記官 廖庭瑜