臺灣臺南地方法院民事判決115年度重訴字第19號原 告 陳懋煜訴訟代理人 徐睿謙律師被 告 張方宣
張孝明上 一 人訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師魏士軒律師謝和軒律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告張方宣與被告張孝明間就附表所示之不動產於民國114年12月8日設定最高限額抵押權之設定行為應予撤銷。
二、被告張孝明應將上項最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、被告張方宣經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，該部分爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：緣被告張方宣陸續向原告借款，金額累計達新臺幣（下同）1億元，為擔保上開債權，張方宣於民國110年12月18日簽發之本票乙紙，付款地未載，金額1億元，利息未約定，免除做成拒絕證書，到期日111年12月17日（下稱系爭本票），交予原告收執。張方宣並於110年12月24日簽立借據，載明系爭本票之票據原因關係為上開1億元消費借貸債權之擔保，嗣張方宣未依約還款，原告雖屢為催討仍未獲置理，而系爭本票到期後，亦經原告提示未獲付款，原告爰依法聲請本票裁定強制執行，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）於113年1月25日以113年度司票字第2385號裁定准許（下稱系爭本票裁定）強制執行，因張方宣名下並無任何可供執行之財產，原告遂依法換發債權憑證。其後，原告於114年12月3日查知坐落於臺南市○○區○○○段000000地號土地（下稱系爭土地），並無任何抵押權等擔保債權登記，原告於翌日即114年12月4日向本院聲請對張方宣名下包含系爭土地等財產，於1億元之範圍內聲請強制執行，經本院民事執行處於114年12月9日辦理查封登記在案（案號：114年度司執字第第171488號，下稱系爭執行程序），惟原告依本院民事執行處發函補陳系爭土地登記謄本時，發現被告於系爭執行程序繫屬後，於114年12月8日對系爭土地設定如附表所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）登記，被告於114年12月4日至同年月8日，僅3個工作日內，即製造1億元之債權債務關係（下稱系爭債權），並於系爭土地上設定系爭抵押權登記，並向原告陳稱係為避免原告及其他債權人查封拍賣系爭土地，顯見被告均明知設定系爭抵押權登記為詐害原告債權行為，並通謀虛偽製作虛偽債權，使原告強制執行拍賣分配金額減少或無法受償，原告乃先位請求依民法第244條規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，並塗銷系爭抵押權登記，備位請求確認系爭債權及抵押權均不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位張方宣請求張孝明塗銷系爭抵押權設定登記。爰先位聲明：㈠被告間就系爭抵押權設定登記行為應予撤銷。㈡張孝明應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：㈠確認張孝明就系爭土地所設定系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在。㈡張孝明應將系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
三、被告則以：㈠張孝明部分：被告間有商談合作要開發系爭土地，張方宣表
示有可能會跟伊借錢，所以先設定系爭抵押權，但是因為伊有跟張方宣說如果要借錢，伊一定會算利息，目前張方宣還沒有跟伊借錢，系爭債權尚未實際發生，且系爭抵押權設定時，本來就不需要有債權存在，故伊否認有詐害債權等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡張方宣部分：經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：㈠原告提起本訴未逾除斥期間：
按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第244條第1、2、4項、第245條分別定有明文。又上開條文所定期間為除斥期間，其時間經過，權利即告消滅，非如消滅時效得因中斷或不完成之事由而延長，是此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據。經查，本件原告主張張方宣於114年12月8日以系爭土地設定系爭抵押權與張孝明之債權行為及物權行為，有害及原告債權，於115年2月3日提起本件訴訟，此有民事起訴狀上之本院收狀戳足稽（本院卷第13頁），自未逾民法第245條所定1年之除斥期間，合先敘明。
㈡原告於系爭土地設定系爭抵押權時，為張方宣之債權人：
本件原告主張其對張方宣有其所開立之系爭本票金額1億元之借款債權，業經系爭本票裁定准許強執執行，且於113年2月16日確定在案，因張方宣無其他可供執行之財產，致未能全部執行，經臺灣臺中地方法院依法發給債權憑證，此有系爭本票、借據、臺北地院114年度司票票字第2385號裁定暨確定證明書、114年7月25日中院漢華民執春字第109401號債權憑證在卷可參（本院卷第31至36頁、第39、40頁），且為張孝明所不爭執，此部分事實，首堪認定。
㈢原告得以系爭抵押權之設定屬無償行為，有害及債權而請求撤銷，並塗銷系爭抵押權設定登記：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請
法院撤銷之。債權人依第1項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項及第4項前段分別定有明文。債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利（最高法院45年台上字第1316號裁判意旨參照）。是債務人之行為如為無償行為，不以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，亦不以受益人於受益時亦知其情事者為限，僅需債權人之債權，因債務人之行為，客觀上致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，債權人均得行使撤銷權及請求受益人回復原狀。
⒉次按債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人
之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權。普通抵押權與最高限額抵押權，均以確保債務之清償為目的而設定之擔保物權，不同處僅在於抵押權設定時擔保之債權額是否確定而已。是債務人提供所有不動產，不問係設定普通抵押權或最高限額抵押權，若使債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人均得依法訴請撤銷，並無軒輊（最高法院103年度台上字第1369號判決意旨參照）。又所謂有害債權，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權受有損害而不能完全受清償而言（最高法院94年度台上字第567號判決意旨參照）。
⒊原告主張張方宣於114年12月8日以其所有之系爭土地設定
系爭抵押權予張孝明之事實，業據其提出且張孝明所不爭之土地登記第一類謄本為證(本院卷第53、54頁)，並有本院依職權向臺南市歸仁地政事務所調取張方宣於前揭時日以系爭土地設定系爭抵押權予張孝明之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書在卷足稽（本院卷第93至96頁），核屬相符。然按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在，擔保債權不存在，則抵押權即不存在。最高限額抵押權雖於設定抵押權之際不必有債權存在，惟於實行抵押權之際，債權人須證明已有債權發生且該債權未經消滅之事實，始能有效實行抵押權，是以，最高限額抵押權一經確定，擔保債權之流動性隨之喪失，該抵押權所擔保者，由不特定債權變更為特定債權，抵押權之從屬性回復，故民法物權編關於普通抵押權從屬性之規定均應予適用。復按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人而確定，民法第881條之12第1項第6款前段定有明文。經查，原告既於114年12月4日聲請對系爭土地為查封，並經本院114年12月9日辦理查封登記，最高限額抵押權人張孝明至遲在本件起訴狀繕本送達時（即115年2月13日）已經知悉此事，依上開規定，故系爭抵押權所擔保之債權範圍應已於115年2月13日前確定，系爭抵押權因而轉換為普通抵押權之性質。又本件被告間於114年12月8日所為系爭抵押權之設定，係擔保張方宣對張孝明現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、違約金，惟張孝明自承該擔保債權尚未實際發生，債權金額為零之情事（本院卷第180頁、第195頁）。堪認系爭抵押權確無擔保債權存在，其等所為系爭抵押權設定，即應屬無償行為。系爭土地設定之前，並無他項權利之設定，可供全體債權人之共同擔保，有該土地登記第二類謄本在卷可佐(本院卷第41頁)。張方宣設定系爭抵押權行為，使張孝明得就系爭土地拍賣所得優先受償，而使得張方宣之普通債權人之共同擔保減少。又張方宣於113年度之所得給付總額為25萬4261元，其名下所有土地及投資，於113年現值合計金額為1970萬4730元，有稅務T-Rord資訊連結作業查詢結果在卷可稽（見限閱卷），而其截至114年12月8日張方宣尚未清償原告之欠款總額則高達1億元，足見張方宣於系爭抵押權設定時之資產顯不足以清償其全部債務，且張方宣設定系爭抵押權予張孝明行為，無端減少其積極財產，削弱其他債權之共同擔保，足使原告之借款債權獲償比例減少，自屬有害於原告之借款債權。是原告依民法第244條第1項及第4項規定，訴請撤銷被告間就系爭抵押權設定登記行為，及請求張孝明將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬正當。
㈣從而，本件被告間以系爭土地設定系爭抵押權之行為，既屬
無償行為，且有害及原告之債權，原告依民法第244條第1項、第4項規定，請求被告間就系爭抵押權設定登記行為應予撤銷；張孝明將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即屬正當。
原告先位聲明既有理由，備位聲明即無再予審酌之必要，附此敘明。
五、綜上所述，原告依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告間就系爭土地所為之系爭抵押權設定登記行為，並依民法第244條第4項之規定，訴請張孝明塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
民事第四庭 法 官 劉佳龍以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 18 日
書記官 陳家蓁附表：
抵押權設定標的 抵押權設定明細 臺南市○○區○○○段000000地號土地（權利範圍全部） 權利種類：最高限額抵押權 收件年期：114年 字號：普字第112600號 登記日期：114年12月8日 登記原因：設定 權利人：張孝明 債權額比例：全部1分之1 擔保債權總金額：新臺幣1億元 擔保債權總類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、透支、墊款、違約金 債務清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 其他擔保範圍約定：債務不履行之損害賠償 債務人：張方宣，債務額比例1分之1 權利標的：所有權 設定義務人：張方宣 設定權利範圍：全部（1分之1） 證明書字號：114歸地他字第4686號 其他登記事項：（空白）