臺灣臺南地方法院民事判決115年度重訴字第13號原 告 陳芊秀訴訟代理人 戴勝利律師
林仲豪律師吳佳龍律師被 告 涂秀姝
黃建元上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國115年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告涂秀姝所有如附表一所示不動產，所設定如附表一所示之抵押權及共同擔保被告黃建元之債權請求權不存在。
二、被告黃建元應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
三、確認被告涂秀姝所有如附表二所示不動產，所設定如附表二所示之抵押權及共同擔保被告黃建元之債權請求權不存在。
四、被告黃建元應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
五、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、3款及第256條分別定有明文。本件原告起訴主張原告就其所有如附表一、如附表二所示之不動產，設定如附表一及附表二抵押權(下合稱系爭抵押權)所擔保之債權(下合稱系爭債權)，因已罹於15年時效而債權請求權不存在，系爭抵押權亦因逾5年除斥期間而消滅，並聲明確認系爭抵押權及系爭債權不存在，被告黃建元應將系爭抵押權設定登記塗銷。嗣於訴訟中就原聲明確認「系爭債權不存在」部分，變更為「系爭債權請求權不存在」(見本院卷第185頁)，核屬法律上之更正，於法並無不合，應予准許。又本件被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：伊為被告涂秀姝之債權人，並已取得本院114年度司拍字第29號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），經本院以114年度司執字第41534號拍賣抵押物強制執行事件對被告涂秀姝為強制執行。惟被告涂秀姝於民國84年3月間提供其所有系爭不動產，分別為被告黃建元設定系爭抵押權，約定存續期間自84年2月28日至84年5月28日，清償日期為84年5月28日。惟系爭抵押權所擔保之系爭債權，其請求權消滅時效最長為15年，已因罹於時效而消滅，且經5年除斥期間未經被告黃建元實行抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權於104年5月28日亦歸於消滅。系爭抵押權既已消滅卻仍具登記外觀，將有礙於抵押物之所有權圓滿狀態，並影響伊就系爭不動產強制執行拍賣受償之權利。然被告涂秀姝怠於行使權利，伊為其債權人，為保全債權，自得請求確認系爭抵押權及系爭債權請求權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，請求被告黃建元塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文所示。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。原告主張系爭抵押權所擔保之系爭債權，其請求權消滅時效業已完成而不存在，被告黃建元復未於消滅時效完成後5年內實行其抵押權，系爭抵押權已歸於消滅而不復存在，惟系爭不動產仍有系爭抵押權設定登記，有土地建物登記謄本附卷可考，則系爭抵押權及系爭債權請求權是否存在，即有不明，而原告為被告涂秀珠之債權人，系爭抵押權及系爭債權請求權之存在，足使其債權有不能受較充分清償之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開判例意旨，原告提起本件確認訴訟，自有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
五、本件原告主張之前開事實，業據其提出本院114年度司執字第41534號114年12月19日執行命令、土地建物登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、本票及系爭抵押物拍賣裁定及確定證明書等件在卷為憑（見本院卷第39至81、89頁）；且被告對於原告主張之事實，已於相當時期受合法通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項前段規定，應視同自認，則原告主張之事實，自堪信為實在。
六、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條本文、第128條前段、第880條分別定有明文。又民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；若抵押權業已消滅，仍未塗銷抵押權登記，自構成對所有權完整性之妨害，所有人得基於前開妨害排除請求權排除之。又債務人怠於行使其權利時，債權人為保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條亦有明文。經查，系爭抵押權所擔保之系爭債權，約定清償期為84年5月28日，有土地建物登記謄本可稽（見本院卷第101、103、105、107頁），依前開規定，系爭債權之請求權至遲於99年5月28日即已罹於消滅時效而消滅，被告黃建元復未於時效完成後5年內即104年5月28日實行抵押權，則依民法第880條規定，系爭抵押權已歸於消滅而不復存在。系爭抵押權既已不存在，被告涂秀珠又怠於行使其權利請求被告黃建元塗銷其設定登記，則原告本於債權人之地位，請求確認系爭抵押權及系爭債權請求權不存在，並代位被告涂秀珠，請求被告黃建元塗銷系爭抵押權設定登記，於法即屬有據。
七、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權及系爭債權請求權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告涂秀珠，請求被告黃建元塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
民事第二庭 法 官 俞亦軒以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
書 記 官 林芳聿附表一：
編號 不動產 地號及建號 面積(平方公尺) 權利範圍 1 土地 臺南市○○區○○段0000地號 101.02 1分之1 2 建物 臺南市○○區○○段000號 102.43 1分之1 抵押權設定内容： 1.收件年期、字號：84年、安南土字第004225號 2.登記日期：84年03月03日 3.權利人：黃建元 4.擔保債權總金額：新臺幣4,000,000元 5.存續期間：自84年2月28曰至84年5月28曰 6.清償日期：84年5月28日 7.利息（率）：依照契約約定 8.遲延利息（率）：依照契約約定 9.違約金：依照契約約定 10.權利標的：所有權 11.標的登記次序：0001 12.設定權利範圍：全部1分之1 13.證明書字號：084安南所他字第001232號 14.共同擔保地號：安西段1645 15.共同擔保建號：安西段674附表二：
編號 不動產 地號及建號 面積(平方公尺) 權利範圍 1 土地 臺南市○○區○○段000地號 155.87 1分之1 2 建物 臺南市○○區○○段0000○號 221.70 1分之1 抵押權設定内容： 1.收件年期、字號：84年、永字第005241號 2.登記日期：84年3月2日 3.權利人：黃建元 4.擔保債權總金額：新臺幣14,000,000元 5.存續期間：自84年2月28曰至84年5月28曰 6.清償日期：84年5月28日 7.利息（率）：依照契約約定 8.遲延利息（率）：依照契約約定 9.違約金：依照契約約定 10.權利標的：所有權 11.標的登記次序：0001 12.設定權利範圍：全部1分之1 13.證明書字號：084安南所他字第001232號 14.共同擔保地號：頂西段120 15.共同擔保建號：頂西段36-1