臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 宙 ○ ○選任辯護人 林 國 明
張 文 嘉右上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第八０八號中華民國八十五年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第一一七六三號、一一八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
宙○○共同以詐術得財產上不法之利益未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實宙○○明知其自民國（下同）八十二年十一月十五日起，至八十三年十月七日間，先後借予榮軒建設事業股份有限公司（下稱榮軒公司）負責人Ａ○○（另案審理）之款項，共僅新臺幣（下同）三千萬元，詎竟意圖得財產上不法之利益，與Ａ○○基於共同犯意之聯絡，於八十三年十月五日，就Ａ○○所有坐落臺南縣○○鎮○○段九五六、九五七、九五八號三筆土地，共同虛偽簽立三千六百萬元之抵押權設定契約書，約定清償日期為八十四年四月五日，持向臺南縣學甲鎮地政事務所申請抵押權設定登記，使該所承辦公務員於八十三年十月七日，將該超過之六百萬元債權不實事項登載於土地登記簿、及他項權利證書上，而虛偽設定三千六百萬元之抵押權，並於八十四年九月一日，由宙○○持該登載不實文書，向原審法院聲請拍賣抵押物，足以生損害於地政機關對於地政管理之正確性及債權人壬○○等人，嗣為Ａ○○之債權人壬○○知悉，對之提起請求確認債權不存在訴訟，始未得逞。案經壬○○、酉○○、丑○○○、Ｃ○○○、子○○、Ｉ○○、黃開郎、Ｇ○○、未○○、癸○○、丁○○、玄○○、卯○○、戌○○、亥○○、黃○○、辰○○○、Ｌ○○、辛○、丙○○、地○○、宇○○、Ｍ○○、天○○、戊○○、Ｄ○○、Ｏ○、甲○○○、Ｅ○○○、巳○○、庚○○、寅○○、Ｈ○○、Ｋ○○、乙○○、Ｂ○○、Ｎ○○等人訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告宙○○固不諱言有設定系爭三千六百萬元普通抵押權，及據以向法院聲請拍賣扣押物，嗣為告訴人壬○○提起請求確認債權不存在民事訴訟之事實；惟矢口否認有何詐欺得利及行使使公務員登載不實公文書之犯行，並辯稱：其自八十二年十一月十五日起，至八十三年十月七日止，陸續借款含利息、佣金共三千萬元予Ａ○○，預加遲延利息、及違約金六百萬元後，就Ａ○○所有上開三筆土地設定三千六百萬元之抵押權，確屬千真萬確之事實，又其因借款予Ａ○○次數頻繁，且日久囿於記憶，縱在法院審訊時，供詞容有前後未全然一致之瑕疵，惟究不能因此即否認其借款事實之真正等語。經查被告自白上開各情，核與告訴人指訴之情節相符，並有各該抵押權設定契約書、他項權利證書、聲請拍賣抵押物、及請求確認債權不存在民事判決等資料各影本在卷足稽。茲所應審究者，厥為被告對Ａ○○是否真有系爭三千六百萬元之債權，換言之，系爭三千六百萬元抵押權之設定是否真正而已。
二、首就被告迭堅稱先後陸續借款共三千萬元予Ａ○○部分：
（一）二千萬元借款部分：被告最初雖稱係Ａ○○於八十二年十二月一日，簽發八十三年四月七日期、面額一千七百萬元之支票一張，經由介紹人己○○背書後，持向其調借現款，雙方約定利息以月息三分計算（以本金一千五百萬元計算），計算到發票日止共約一百八十萬元，連同付給介紹人己○○之佣金約二十萬元，合計二百萬元，其於扣除二百萬元後，開具其在臺南市第三信用合作社儲蓄部（帳號0000000000000）金額一千五百萬元之取款憑條領取現金後，在銀行內交給介紹人己○○，介紹人己○○於收取上開現款後，旋於當日以紙箱裝之送至臺南市○○路榮軒公司交給Ａ○○，並由Ａ○○出具收據為憑。嗣Ａ○○於八十三年四月七日支票屆期後，無法償還上開借款一千七百萬元，要求再延長借貸期限半年，半年之利息亦以月息三分計算約為三百萬元，連同上開借款合計為二千萬元，Ａ○○乃另簽發以第一商業銀行西臺南分行為付款人，發票人為榮軒公司、八十三年十月七日期、面額二千萬元之支票，並換回一千七百萬元之支票云云。迨至告訴人於本案被告偽造文書一案，上訴本院提出臺南市○○區○○段一一三二之一六九號土地登記簿謄本、及地上建號一八七０號建物登記簿謄本、暨出賣人謝銘賢父親之錄音譯文，證明被告上開一千五百萬元現金，係向謝銘賢購買房地之價金，而非交給Ａ○○之借款後，被告始承認該一千五百萬元現金係其用以買房子無訛，並以時隔已久記憶有誤，更正陳稱：⑴Ａ○○於八十二年十一月十五日，簽發八十三年一月十二日期、面額三百二十二萬五千元支票，經由介紹人己○○向其調現，雙方約定利息以月息二分半計算約十五萬五千八百元，其於扣除上開利息及介紹人己○○之佣金四萬元，及Ａ○○欠介紹人己○○二萬五千元後，簽發以臺南市第三信用合作社小東分社為付款人（帳號0000000000000）、面額三百萬四千二百元八十二年十一月十五日之即期支票一張，經己○○交付予Ａ○○。⑵Ａ○○另於八十二年十二月三十日，簽發八十三年一月二十五日期、面額二百零三萬五千元之支票，經由介紹人己○○向其調現，其於扣除利息以月息二分半計算四萬五千八百元，及介紹人己○○之佣金二萬元，及Ａ○○欠介紹人己○○三萬五千元後，簽發同右分社面額一百九十三萬四千二百元、八十二年十二月三十日之即期支票一張，經己○○交付予Ａ○○。⑶上開八十三年一月十二日面額三百二十二萬五千元之支票屆期後，Ａ○○又要求展期並加借金額，被告又簽發八十三年一月十三日期、面額九百五十萬元之合庫支票一張，及以臺南市第三信用合作社小東分社（帳號0000000000000）為付款人，票號0000000、面額六十萬元、八十三年一月十七日期之支票，均經己○○交付Ａ○○。⑷綜上被告先後借予Ａ○○之金額，分別為三百二十二萬五千元、二百零三萬五千元、九百五十萬元、及六十萬元，合計為一千五百三十六萬元。再加上自八十三年一月十二日起至四月七日止，月息三分計算之利息約一百三十萬五千元，及介紹人己○○佣金十八萬五千元，被告另再交付Ａ○○十五萬元借款，合計為一千七百萬元，Ａ○○乃於八十三年一月十二日，經由介紹人己○○交付面額一千七百萬元、八十三年四月七日期之支票予被告，並換回上開面額三百二十二萬五千元、及二百零三萬五千元之支票兩張。嗣Ａ○○於八十三年四月七日支票到期後，仍無法償還借款一千七百萬元，要求再延長借貸期限半年，利息亦以月息三分（後付）計算約為三百零六萬元，扣除Ａ○○付現金六萬元利息外，連同上開借款合計為二千萬元。Ａ○○乃於八十三年七月初，另簽交以第一商業銀行西臺南分行為付款人，發票人為榮軒公司、八十三年十月七日期、面額二千萬元之支票，換回原一千七百萬元之支票等語。綜觀被告上開二千萬元借款予Ａ○○之供詞，雖先後嚴重齟齬，然被告如何貸款予Ａ○○，既均有各該相關支票、取款憑條、帳卡、存摺及傳票等證物在卷為證，核其每一筆借款之日期、金額均相吻合，已難認係臨訟拼湊所得；且被告所簽發上開面額三百萬四千二百元、一百九十三萬四千二百元、六十萬元、九百五十萬元支票四張，均係午○所提示兌領將款持交Ａ○○使用乙情，亦據證人午○在本院證稱：面額三百萬四千二百元、一百九十三萬四千二百元、六十萬元三張支票，均係Ａ○○拿給我託我幫他領錢，領到錢後交給Ａ○○；面額九百五十萬元支票一張，係於八十二年間Ａ○○要購地，因當時我有準備錢要買房子，但過戶手續未辦妥，就將錢先借給Ａ○○購地，八十三年一月間，購屋手續辦妥要用錢，Ａ○○就拿這張支票給我提示取款去付房價等語明確，並有各該銀行覆函及所檢附之支票影本多件存於本院卷可佐。
（二）五百四十萬元借款部分：被告自始即供稱Ａ○○於八十三年八月二十三日，簽發以第一商業銀行西臺南分行為付款人，票號0000000號，八十四年二月二十三日期，面額五百四十萬元之支票一張，經由介紹人己○○背書後，持向其調借現款，依月息二分半（先扣）計算，扣除利息八十一萬元及佣金四萬元後，由其於八十三年八月二十三日，分別自臺南市第三信用合作社小東分社（帳號0000000000000）提款三百零五萬元，及於同年月二十四日，自同社開元分社（帳號000000000000）提領一百五十萬元，總計四百五十五萬元，均轉帳至介紹人己○○在同社開元分社之帳戶內（帳號0000000000000），再由己○○另簽發臺南市第三信用合作社開元分社，票號五０五號，面額四百三十萬元，八十三年八月二十三日期之支票交付Ａ○○，該支票指名受款人為林全成建築師事務所，係供Ａ○○應付給建築師公會之費用，己○○另再簽發同分社，票號五０四號，面額二十五萬元，八十三年八月二十二日期之支票交付Ａ○○兌現等情，既有被告上開帳戶之存摺、取款憑條、及己○○上開帳戶之收入傳票、存摺、支票各影本二紙在卷為證。核其每一筆款項進出之日期、金額均相吻合，實難認係臨訟拼湊所得。
（三）四百六十萬元借款部分：被告供稱Ａ○○於八十三年十月七日，支票屆期仍無法償還上開借款二千萬元，復再向其增貸四百六十萬元，連同上開五百四十萬元之借款，湊足三千萬元，利息按本金三千萬元以月息二分半，自八十三年十月七日起重新計算，先付一個月利息為七十五萬元，因先前就前一筆借款五百四十萬元已預扣四個半月之利息（即八十三年十月七日至八十四年二月二十三日）及Ａ○○應付己○○佣金四萬七千五百元後餘五十六萬元，故第一個月利息七十五萬元再扣除五十六萬元後，賸下十九萬元，為Ａ○○應付之利息，關於四百六十萬元借款部分扣除利息十九萬元後，其於八十三年十月七日自同上合作社小東分社（帳號0000000000000）提領四百四十一萬元，轉入介紹人己○○之甲存帳戶內，再由介紹人己○○簽發同社開元分社、面額四百十一萬元、八十三年十月七日期、票號五二四號，及面額三十萬元、八十三年十月七日期、票號五二五號之支票二張，交給Ａ○○使用等情，既亦有被告提領四百四十一萬元之存摺、取款憑條、及己○○簽發面額四百十一萬元、三十萬元之支票二張、己○○上開甲存帳戶支付票款之存摺在卷為憑。核其每一筆款項進出之日期、金額均相吻合，同難認係臨訟拼湊所得。況己○○所簽上開面額四百十一萬元支票，係由Ａ○○所經營之榮軒公司職員申○○，代為領取票款後轉交給Ａ○○使用，除據證人申○○在本院證述屬實；另己○○所簽面額面額三十萬元支票，因Ａ○○欠訴外人Ｆ○○利息款三十萬元，乃以該支票交付Ｆ○○提示兌領抵付利息，亦據證人Ｆ○○在本院證述明確。
（四）上開合計三千萬元借款之事實，復經證人己○○在本院證稱：問：「你有參與宙○○Ａ○○間債權債務之借貸過程？」答：「我是介紹人，因為宙○○是我嬸嬸（實則無何親屬關係），Ａ○○是我的業主，我為他做建築設計及工程。」問：「你何時開始介紹他們之間金錢往來？」答：「八十二年左右，開始到八十四年底。」問：「都是誰向誰借錢？」答：「Ａ○○個人及其公司都有向宙○○借錢。」問：「前後借過幾次？總額多少？」答：「很多次，總額大概
七、八千萬元。」問：「利息如何計算？」答：「預扣二分半、後付三分。」問：「既然宙○○借給Ａ○○的錢高達七、八千萬元，為何當初借錢時不先設定抵押權擔保？」答：「因當時Ａ○○公司狀況還很好，而且借款時間不長，只有一、二個月，所以用支票兌現的方式擔保。」問：「本件爭執之借款金額三千六百萬元是如何算出的？」答：「第一筆是八十二年十一月十五日借三百二十二萬五千元、第二筆是八十二年十二月三十日二百零三萬五千元、第三筆是八十三年一月十三日借九百五十萬元、第四筆是八十三年一月十三日借現金十五萬元、第五筆是八十三年一月十七日借六十萬元、第六筆是八十三年八月二十三日借五百四十萬元、第七筆是八十三年十月七日借四百六十萬元。」問：「一共是七筆？」答：「是的，一共二千五百三十六萬元。」問：「本件抵押權是何時設定？」答：「八十三年十月七日」問：「既然七筆一共只有二千五百三十六萬元，為何設定高達三千六百萬元抵押權？」答：「加上前面四筆利息三百零六萬元及傭金，實際共借三千萬元六百萬元是代書多設定的」又問：「宙○○借七筆錢給Ａ○○都是如何交給Ａ○○？」答：「第一、二筆是宙○○開支票給我，我領現金給Ａ○○，第三筆九百五十萬元由宙○○開合支、八十三年一月十七日六十萬元是開三信支票、十五萬元是現金、八十三年八月二十三日五百四十萬元是宙○○匯款進我在三信帳戶由我開二張支票給Ａ○○、八十三年十月七日四百六十萬元也是這樣」各等語甚詳（見本院八十七年九月二十四日訊問筆錄）。雖其中之供述有部分內容，因時隔日久囿於記憶及後述借款特性原因，未能與實情全然一致，然對照上開借款往來憑證，仍足佐證被告與Ａ○○間確有系爭三千萬元借款之事實。
（五）參諸Ａ○○所屬榮軒公司，於八十二年十一月三日，向被告借款一千五百萬元，由被告以Ｆ○○名義，就Ａ○○所有座落臺南巿海東段33-1地號等二十八筆土地，設定一千八百萬元之抵押權，除經最高法院八十七年度臺上字第一００號民事判決認定在案外，並有原審法院民事執行處八十四年度執字第一七三０號、第六九一七號分配表在卷足參；另Ａ○○於八十三年二月五日，向被告借用二千萬元，事後由榮軒公司提供座落臺南巿海東段 33-1、00-0 -0-000-00-00 -00 -0 -00 -00 -00等地號土地興建之「羅丹特區」房屋八間，以變更起造人方式為債權擔保，事後因無法清償而以八間房屋抵償二千萬元本金及利息，亦有最高法院八十七年度臺上字第一００號民事判決在卷可稽。據此堪認Ａ○○自八十三年十一月三日起，至八十四年四月六日止，前後向被告貸款之次數、金額，除本案外尚有其他鉅額借款無疑，且觀之上開借款之方式，又經常以支票展期換票，則在此錯綜複雜之借款次數、金額中，以常人之記憶，實難期被告於歷次偵審期間，對於所供借款次數、金額均得記憶一清二楚，而無任何差錯。易言之，不能僅因被告先後供述借貸過程有瑕疵，即全然否認各該借貸之真實性，而應審究被告是否有能力，且實際是否真借予Ａ○○款項。故本件被告初依其帳戶曾於八十二年十二月一日，有提領現金一千五百萬元之紀錄，即誤認為係以該筆款項借予Ａ○○；復因Ａ○○所經營之榮軒公司，曾於八十三年二月五日，向被告調借另筆經最高法院八十七年度臺上字第一００號民事判決確認在案之二千萬元借款，被告亦係於同年月七日，自三信帳戶中提領現金一千零五十萬五千二百五十元、及一百十二萬元後，以紙箱裝之借予榮軒公司，致被告將該次以紙箱盛裝之款項誤認係本件系爭抵押借款之款項。實則上開兩筆款項，其借款人、借貸日期、資金來源及債權憑據，均有不同。況本案系爭面額二千萬元、八十三年十月七日期之支票，係Ａ○○於八十三年七月二日領用，始簽發交予被告後，被告於同年月十三日存入合作社代收，自不可能於八十三年二月五日，由榮軒公司簽發向被告調借另筆二千萬元之款項，益徵八十二年十二月一日、及八十三年二月七日，以現金提領之兩筆款項應屬不同之兩筆借款，告訴人指為同一筆款項，似有誤會。又Ａ○○所簽發八十三年四月七日期面額一千七百萬元之支票，於票載日期屆至時仍無法清償，再次要求展期半年，加計利息後合計為二千零六萬元（零頭六萬元以現金支付），另行簽發八十三年十月七日期面額二千萬元，付款人為第一銀行西臺南分行之支票交付被告，被告嗣於八十三年七月十三日，存入臺南巿第三信用合作社委託代收，復因Ａ○○屆期又無法清償，乃再向被告增貸款四百六十萬元，連同八十三年八月二十三日所借之五百四十萬元，湊足三千萬元，並提供系爭土地為被告設定抵押權，存續期間至八十四年四月五日止等情，既有如上述，是被告自不得將上開二千萬元之支票提示兌現，乃於八十三年十月六日辦理撤銷委託代收，亦有該早已存入臺南巿第三信用全作社，蓋有合作社收受日期戳及委託代收文字之支票在卷足憑。且該八十三年十月七日期，面額二千萬元之支票，係第一銀行於八十三年七月二日，始交予Ａ○○使用，嗣Ａ○○簽發並將該支票交予被告後，被告旋於八十三年七月十三日，將該支票存入臺南巿第三信用合作社委託代收，則告訴人指稱「為榮軒公司於八十三年二月七日，擬於八十三年十月七日買回『羅丹特區』房屋所簽交」云云，即有誤會，況Ａ○○以興建之「羅丹特區」房屋八間，抵償另對被告二千萬元本金與利息之借款，係八十三年二月五日向被告借用，復經最高法院八十七年臺上字第一００號判決認定如上，實不容告訴人任意錯誤混淆。
（六）再觀之被告與Ａ○○間借款利息之計算，凡以支票貼現方式借款者均係利息先扣，以月息二分半計算，另Ａ○○因展延清償期，用以換回原借貸支票而簽發之支票，其利息為後付，以月息三分計算，故因展期所簽發之支票面額係以原借貸支票面額加上展期應付月息三分之利息，核亦與民間一般慣例之計息方式，利息先扣者以月息二分半計算、利息後付者以月息三分計算，並無二致，告訴人指稱「先月息二分半，後月息三分，或先扣，或後加，前後亦不一致，亦視併湊所需而改變，且很馬虎」云云，即難認屬實情。又按民間居間介紹人計取佣金之慣例，係依當事人間之協議而定，一般均以本金百分之一至百分之五計取佣金，並無固定之比率。本件居間介紹人己○○佣金之計取亦循此慣例，其歷次佣金之計取，既係介紹人己○○與Ａ○○相互協商後，將決議通知被告，被告僅依介紹人己○○之請求，代為收取後交付予己○○，至於Ａ○○與介紹人己○○協議佣金之多寡，要與被告無關，告訴人以借款方式稍有不同，及歷次計取佣金多寡稍有差異，遽指系爭三千萬元借款不實云云，同非有據。又以抵押物擔保借貸方式，通常抵押權人對抵押物價值之評估，係包括土地巿價評估與潛在價值評估兩項，系爭土地姑不論其巿價，是否有如告訴人所稱一億九百多萬元，惟因被告於設定系爭抵押權時，曾委託遠大代書詢價評估系爭抵押權時，Ａ○○即已規劃於系爭土地建築房屋並已申請建築執照，則系爭土地亦必有其潛在之開發價值，且抵押權人對抵押物價值之評估觀點見仁見智，被告經評估該土地巿價及潛在價值而予設定系爭抵押權，尚非告訴人所得任意指稱「設定毫無實益之三千六百萬元第二順位抵押權」云云。另證人Ｊ○○在本院證稱：系爭三千六百萬元抵押權係虛偽設定乙節，因該證人非系爭借款之當事人或經手人，衡情已難確悉當中借款內情，且基於上開事證，益難遽信該證人所言全然屬實，而為被告不利之認定。
（七）綜上足認被告自八十二年十一月十五日起，至八十三年十月七日止，共陸續借款（含利息、佣金）三千萬元予Ａ○○，應屬實情，其此部分辯解尚堪採信，則就上開三筆土地設定三千萬元範圍之抵押權部分，即非通謀虛偽設定。
三、次就被告供稱預加違約金六百萬元部分：
（一）經查被告聲請拍賣抵押物裁定聲請狀之請求裁定事項，雖記載「本金最高限額三千六百萬元抵押權」等語，然該聲請狀事實及理由欄內則載明「借款三千萬元，遲延利息按月息三分計算，違約金六百萬元」等語，核與抵押權設定契約書第三頁「其他特約事項」第一條，約定「本抵押權設定契約書所稱擔保權利，指債務人：：：向抵押權人以支票或本票或借據調借現款所應支付之本金及其利息、遲延利息、違約金：：：」，及約定事項「每滿一個月計付利息一次」之約定相符，足見上開聲請狀請求裁定事項中「最高限額」四字應屬贅語，仍應以土地登記簿謄本及抵押權設定契約書之記載為準，而認系爭抵押權非屬最高限額抵押權。
（二）被告雖稱系爭三千六百萬元抵押債權，其中六百萬元為違約金，包括於系爭抵押權所擔保之債權總額三千六百萬元範圍內，並舉系爭抵押權設定契約書及附件特約事項為證。然按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。本件抵押權設定契約書，係於八十三年十月五日訂定，擔保權利總金額為三千六百萬元，清償債務日期為八十四年四月五日，違約金為六百萬元，既有上開抵押權設定契約書及附件可佐，則清償債務日期八十四年四月五日尚未屆至，債務人Ａ○○殊無於訂約之日，即應支付六百萬元違約金之理，此外被告復未能立證證明該六百萬元之抵押債權，非上開契約書特別約定作為擔保範圍之違約金，而係於系爭契約設定前，即已存在之違約金併入原本債權，充為借款之一部分。從而告訴人指訴此六百萬元抵押借款部分，係屬通謀虛偽約定，即屬有據，則就上開三筆土地設定超過三千萬元範圍之六百萬元抵押債權部分，自係通謀虛偽設定。
（三）綜上足認被告此部分辯解，要屬卸責飾詞，無足取信。其有虛偽設定超過三千萬元範圍之六百萬元抵押權之事證已臻明確，且其所為亦足生損害於地政機關對於地政管理之正確性及債權人壬○○等人，又其虛偽設定超過債權範圍之抵押權，自係以詐術意圖獲取財權上不法之利益，雖於行使拍賣抵押物時，為告訴人查覺提起請求確認債權不存在訴訟，致未得逞，仍難解其詐欺得利未遂之罪責，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、查被告明知對於Ａ○○之債權僅三千萬元，竟與Ａ○○通謀虛偽簽立三千六百萬元之抵押權設定契約書，持向地政機關為抵押權之設立登記，並進而據以行使拍賣抵押物未得逞，核係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實公文書罪，及刑法第三百三十九條第三項、第二項之詐欺得利未遂罪。其就各該犯罪之實施，與債務人Ａ○○間，同謀彼此互相利用他方行為，以遂行犯罪之目的，顯有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其所犯詐欺得利罪因僅止於未遂階段，應依既遂犯減輕其刑。其所犯上開二罪，具有方法結果之牽連犯關係，應從一重之詐欺得利未遂罪處斷。其所犯詐欺得利未遂罪，雖未經檢察官起訴，惟因與已起訴之行使使公務員登載不實公文書罪，具有裁判上一罪之牽連犯關係，依審判不可分之原則，自為起訴效力所及，本院應併予審判。原審疏未詳究，遽對六百萬元違約金部分，亦認係屬真正之債權，而諭知被告無罪，自有違誤。檢察官循告訴人請求提起上訴意旨略以：被告所提出為證之所謂一千五百萬元，加利息變成二千萬之債權憑證，即卷附之二千萬元支票，據被告供稱係Ａ○○於八十三年四月七日，就已簽發，持向被告交換取回同日之一千七百萬元支票云云，殊不知上開二千萬元支票所屬支票簿，係Ａ○○之榮軒公司於八十三年七月二日，始由第一銀行領出使用，已經該行以八十五年五月二十四日一西南巿第二０六號函證明屬實，則Ａ○○豈能於三個月前之四月七日就能簽發，事至矛盾，原審判決對此似未斟酌，且被告與己○○就如何交付借錢與Ａ○○之過程於偵查中所供細節並不一致，益見被告與Ａ○○之間並無債權債務關係之存在，本件抵押權之設定確為虛偽設定等由，指摘原判決不當。本院基於上開事實認證，對於各該上訴理由雖非全然可取，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法、手段、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，改對其量處有期徒刑六月。又按刑法第四十一條：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，已於九十年一月十日，經總統公布修正為第四十一條第一項：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，並已於同年月十二日生效。被告犯罪後法律有變更，比較新舊法，以新法對其較為有利，自應適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定，併予諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資懲儆。至公訴意旨另認上開三千萬元，亦屬通謀虛偽設定抵押權，仍應成立犯罪部分，因既經本院認定並不構成犯罪而有如上述，且與六百萬元成罪部分，係屬單純一罪之關係，依審判不可分之原則，爰不另於主文為無罪判決之諭知，併此敘明。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十六條、第二百十四條、第三百三十九條第三項、第二項、第二十六條前段、第五十五條，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 劉 岳 文中 華 民 國 九十一 年 五 月 二十一 日第三百三十九條第二項：
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
第三百三十九條第三項：
前二項之未遂犯罰之。