臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上更（一）字第四一九號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 陳 文 忠 律師右上訴人因貪污等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十六年訴字第一六九號中華民國八十七年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第六五六八、六五六九、六六五六、六七四四、六七四三、六六五七、七０五一、六八
九九、七五四五、七一一０、七四六二、七五二七、六六一八、六九二五、六九七三），提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○圖利部分撤銷。
丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利，處有期徒刑柒年，褫奪公權伍年。所得財物新臺幣伍拾伍萬元追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
被訴圖利同進營造有限公司開標部分無罪。
事 實丙○○係嘉義縣政府山地行政課課員，對於嘉義縣政府所發包聯絡嘉義縣阿里山鄉與高雄縣○○鄉○○○道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程、４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００工程、４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程，負有監工、督導之責，為依據法令從事公務之人員，竟基於對於監督之事務直接圖利自己之概括犯意，自民國（下同）八十四年六月間起，至八十五年六月間止，連續利用其為各該項工程監工之機會，藉機以欠缺零用錢，或宴客無錢，或回南投家中無錢為由，向丁○○、甲○○、乙○○等承包商，先後索取如附表一至三所示之金額，共計直接圖利所得新台幣（下同）五十五萬元，並連續利用工程估驗、施工現場鑽心取樣、測量混凝土強度、或進行工程抽驗時，先後多次接受乙○○、王增卿、蔡游水等承包商，所提供如附表四、五所示鉅額消費之喝花酒招待，而圖得不正利益共五萬五千四百元。案經法務部調查局、嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、對於監督之事務直接圖利有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○，固不諱言於任上開道路工程監工督導期間，有接受招待喝花酒之事實，惟矢口否認有何收受賄賂之犯行，並辯稱：其雖曾於八十五年過年時，向丁○○借款二萬元，然不久即返還，此外並無利用監工之機會，藉詞向丁○○夫婦、乙○○、或甲○○等承包商索取金錢之情事云云。然查被告如何於八十四年六月至八十五年六月間，利用其對民生道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程、４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００工程、４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程監工、督導之機會，以欠缺零用錢、或宴客無錢、或回南投家中無錢等由，分別向丁○○、甲○○、乙○○等承包商，索取如附表一至三所示之金額，並先後利用工程之估驗、至施工現場鑽心取樣、測量混凝土強度、或進行工程抽驗時，於附表四、五所示時地，多次接受乙○○、王增卿、蔡游水等承包商，鉅額消費之喝花酒招待等事實，已分據證人即原審同案被告丁○○、蔡游水、乙○○、王增卿、甲○○等人，迭在嘉義縣調查站調查時、檢察官偵查中、及原審審理時明確供述不移（丁○○部分見八十五年度偵字第六六五七號偵查卷第八頁反面第一行起至第九頁反面第三行止調查筆錄、同偵查卷第九十八頁第一行起訊問筆錄，第八十五年度偵字第六八九八號偵查卷第五十六頁反面第一行起，原審第二卷第四十三頁；蔡游水部分見八十五年度偵字第六六五七號偵查卷第三頁反面最後第四行起至第四頁反面第八行止、同偵查卷第四十六頁反面最後第二行起至第四十七頁反面最後第二行止之調查筆錄；乙○○部分見八十五年度偵字第六八九九號偵查卷第四十九頁第一行起至第五十頁之調查筆錄、同偵查卷第一零五頁第五行起訊問筆錄；甲○○部分見八十五年度偵字第六六五六號偵查卷第六十二頁反面第四行起至第六十四頁止之調查筆錄；王增卿、乙○○部分見原審第三卷第
五十四、五十五、五十六頁）。並有證人丁○○所製作之錦億營造有限公司帳冊、朱張寶麗所製作之昇暉、裕民營造公司、強明土木包工業帳冊、及乙○○之帳冊，確有上開金額之支付或交際費等之記載可憑。雖證人丁○○嗣一再供稱：丙○○向伊借錢均有返還，為單純之借貸云云；然若僅係單純之借貸關係，則丁○○於製作上開帳冊時，衡情理應詳加記載，豈有僅記載時間、姓氏及金額，而未加以記載借款之理，且亦未有被告已將借款返還之記錄；況被告除供稱於八十五年過年時向丁○○借貸二萬元外，均否認有向丁○○夫婦借用款項之情事，苟真係正當之借貸關係，被告豈有一再否認之理。此外證人蔡游水於八十五年十一月六日、同年十一月二十八日調查時，亦否認被告之借款已返還（見偵字第六六五七號卷第四、四十七頁），是證人丁○○所稱係單純借貸關係且已返還云者，顯係事後故為迴護被告之飾詞，難認屬實情。另證人乙○○、甲○○在本審證稱：未曾交錢予被告云者，因均與彼等前供相佐，亦屬事後故為迴護被告之飾詞，仍不足為被告有利之證明。再參酌證人丁○○於八十五年十一月六日調查時供稱：被告於任前開工程監工之前，因與被告並未認識，所以被告未曾開口支借款項等語（見偵字第六六五七號卷第九頁），及證人蔡游水於八十五年十一月二十八日調查時供稱：柯朝文為人較正直，且相當盡其職責，柯某就任前開工程監工後，未曾和被告一般，假其擔任前開工程監工之機會，向本人或丁○○調借金錢等語（見同偵查卷第四十七頁），暨被告接受招待喝花酒高達六次，顯非一般之交際應酬等情觀之，足徵被告係利用前開工程監工之機會，就其監督之事務，直接圖利自己無疑。又被告向證人乙○○連續索取附表一之現金共十一萬五千元，因證人乙○○在本審已翻異前供改稱未交錢與被告，致本院無從再詳究其歷次索取金錢之時間及次數，惟其確有該犯行既如前述，仍無礙其此部分犯罪事實之認定，併此敘明。綜上各情，參互觀之，足認被告所辯前詞，核屬畏罪卸責之詞，無足取信。其此部分事證已臻明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告既自承其係嘉義縣政府山地行政課課員，且有其任該職務之相關資料在卷可佐，自係依據法令從事公務之人員，乃其竟對道路工程監工督導之監督事務，利用上開不同之理由，向承包商索取金錢或接受招待，因與藉端勒索之構成要件有間，且所謂收受賄賂罪，因亦須以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，亦迭經最高法院著有判例在案，茲本案並無證據認定上開承包商之交付金錢或提供招待，係基於行賄之意而為之，是被告此部分所為應屬對於監督之事務直接圖利自己之範疇。又被告行為後，貪污治罪條例業於八十五年十月二十三日修正公布實施，有關對於監督之事務直接圖利罪，法定刑度提高為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」，較之修正前之法定刑度「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用對其較有利之修正前貪污治罪條例處斷。核其此部分所為，係犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於監督之事務直接圖利罪。公訴人認係犯同條例第四條第一項第二款之藉端勒索罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。其先後多次對於監督之事務直接圖利犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並依法加重其刑。原審對被告此部分犯行予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決認被告此部分犯行，與後敘圖利同進營造有限公司得標無罪部分，均係連續犯對於監督之事務直接圖利罪，已有未洽；且按修正前貪污治罪條例第九條規定應予追繳沒收者，係以被告貪污所得之財物為限，而不正利益既無明文規定，自不能包括在內，乃原判決復將被告接受邀宴喝花酒招待之不正利益五萬五千四百元，併予宣告追繳沒收，亦有未合。被告上訴意旨，否認有此部分圖利犯罪，指摘原審此部分判決不當，雖無可取；惟原審此部分判決既有可議，自應由本院將原審此部分判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、方法、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍對其量處有期徒刑七年，並依法宣告褫奪公權五年，以資懲儆。又被告圖利所得財物五十五萬元，並應依法予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
乙、對於圖利同進營造有限公司開標無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○承辦上開民生道路４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程之招標、發包、開標業務時，因陳國鎮未經參加由陳炳仁、何應君所召開之圍標會議，即借用龍昇營造有限公司（下稱龍昇公司）名義參與該項工程之投標，並於八十五年三月四日，以三千九百六十六萬元低於核定底價標得上開工程，致丁○○所借用之同進營造有限公司（下稱同進公司）名義，以四千一百萬元低於底價之第二順位未能順利標得該項工程，詎其為使丁○○所借用之同進公司得以順利承包該項工程，以獲取厚利，竟基於對於自己職務上主管之事務，直接圖利丁○○所借用之同進公司之犯意，明知陳國鎮參與投標時所附之承攬手冊影本，與正本之尺寸相差百分之五，顯為影印之誤差，以肉眼難以查知此項瑕疵，且此項瑕疵亦非臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件（下稱投標須知）第十五條、第十九條規定應予廢標之事由，竟於同年月六日上午十時許，在嘉義縣政府山地行政課內，以龍昇公司投標所檢附之承攬手冊影本與正本尺寸相差百分之五，與投標須知第七條、第十五條、第十九條規定不符為由，先簽立「重新辦理招標或由低於核定底價第二家廠商同進公司遞補得標、或維持原開標結果」等三種辦法擇一辦理，並提出陳核，經嘉義縣政府民政課長退稿後，其再於同年月九日簽立「重新辦理招標，得標廠商龍昇公司經查証件係非變造，但審查未合規定，得將押標金退還」之書面意見，提出陳核，因而獲准再行公開招標，嗣因甲○○願支付陳炳仁圍標報酬七百萬元，陳炳仁乃另行同意由甲○○承包此項工程，而於同年月二十七日上午十時，在嘉義縣政府第一會議室開標，由甲○○所借用之嘉雲營造有限公司得標。因認其此部分另犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員直接圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定；亦迭據最高法院著有判例在案。公訴人認被告亦渉犯有此部分圖利罪嫌，無非端以證人陳國鎮、張傳利等人之證詞，及有該工程招標卷宗、被告所書之簽呈、現場照片等由為論據。惟訊據被告則堅詞否認有何此部分圖利犯行，並辯稱：民生道路４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程第一次開標時，雖由龍昇公司得標，惟因其事後發現該公司標單所附承攬手冊之影本，僅及正本百分之九十五，認與投標須知第七條、第十五條、第十九條規定不符，乃於八十五年三月六日、八日先後簽請上級長官核示如何善後，經核定重新辦理招標，乃將原得標廠商龍昇公司廢標，將押標金退還，並再行辦理招標事宜，此均係依正當程序處理，於法並無不合之處，況其亦不可能預知重新招標後將確定由何人得標，其何來故意圖利同進公司得標之有云云。經查：
（一）民生道路４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程第一次開標前，原由陳炳仁、何應君召開圍標會議，協議由丁○○夫婦借用之同進公司承作，惟開標結果係由未參與該圍標會議，而由陳國鎮借用之龍昇公司得標，丁○○遂打電話要求陳國鎮退讓，改由丁○○承作，陳炳仁、何應君等人亦要求陳國鎮撤標，並先後於八十五年三月六日、同年月七日，至嘉義縣番路鄉下坑村菜公店四十二號張傳利處，與陳國鎮協調該項工程，要求陳國鎮撤標，由第二順位之丁○○所借之同進公司承作，會中陳炳仁等並告知陳國鎮縣府裏面已安排好，並當場打電話與縣府聯繫，對方告之可由第二順位遞補，陳國鎮不得已而同意撤標等情，固據證人陳國鎮迭在警訊、偵查中證述明確（見偵字第五五八五號卷第五十一、五十
五、六十三頁）；並據證人張傳利在偵查中證稱：陳炳仁、何應君與陳國鎮在伊住處協調時，陳炳仁曾打一通電話與縣府之人云云屬實（見仝上偵查卷第一二七頁）；另被告在調查站八十六年一月十四日接受調查時，固亦供承：陳炳仁曾打電話向其訊問如果龍昇公司自願放棄得標資格，得否以低於底價之第二順位同進公司遞補云云在卷（見偵字第六七四三號卷第九十七頁）。惟考各該證人之供詞，並無一語言及被告有參與協商圍標之情事，而被告身為系爭工程之承辦人，基於便民之立場，於開標後接受利害關係人之洽詢解答，更屬分內之事，縱因此獲悉龍昇公司得標後，陳炳仁等人有欲要求陳國鎮撤標，擬改由丁○○所借用之同進公司，以第二順位承作該項工程，因非被告片面主動發起，且參諸其先後所擬二份簽呈，已難認其何來圖利同進公司之有。
（二）按系爭工程投標時應提出與承攬手冊同尺寸之影印本，投標須知第七條規定甚明。而得標之龍昇公司所提出之承攬手冊影本，與正本尺寸確相差百分之五，亦有各該正影本可資比對。縱該相差百分之五之瑕疵，非肉眼立即所可看出，且於開標前審查文件時亦未能適時發現，惟究難解其與正本尺寸不同之事實。
雖該承攬手冊影本與正本尺寸不符之瑕疵，並非投標須知第十五條、第十九條所載有關投標無效或得取消得標資格之事由（投標須知全文見上訴卷第二宗第八十三至八十七頁）。惟龍昇公司所提出之承攬手冊影本既與正本尺寸不符，且內政部營建署八十九年一月二十七日台八九內中營字第七七Ｂ0000000號函，復謂：營造業等投標時應繳驗與承攬工程手冊等原件同尺寸之影印本，廠商投標時所繳驗之承攬工程手冊非與原件同尺寸之影印，其投標行為自與上開規定不符等語在卷（見本審卷第一０四頁），是姑不論該影本與正本尺寸不符之瑕疵，是否得為投標須知第十五條、第十九條所載有關投標無效或得取消得標資格之事由，然該投標行為與投標須知上開規定不符之法律效力如何，即有適用上之疑義。而被告身為承辦公務員，因事後發現該瑕疵之法律適用疑義，將實情以簽呈方式循行政系統層呈上級查核決行，更屬其合法職務之行使，至是否有當應屬其行政品質之問題，要難因此即認其係圖利他人所故為。
（三）至證人陳國鎮在警訊中另稱：「我借用龍昇營造牌得標後，曾有第二順位之同進營造公司之借用人，錦億營造之老闆娘丁○○曾打電話給我，要我將這件工程讓給她，由於各營造廠參加投標之資料均係密秘封簽，為何有有錦億營造老闆娘翻閱本公司資料，得知本公司資料有何不符，顯有勾結圖利他人之嫌」云云（見偵字第五五八五號卷第五十一頁），繼在偵查中另稱：「開標後第三天八十五年三月六日上午，我去縣政府找丙○○拿工程簽約單，有聽到該課課長對丙○○說你怎麼可以將中標者的資料給其他標商看呢」云云（見同上偵查卷第六十二頁）各等情，固足認陳國鎮標得此工程後，被告曾將龍昇公司之投標資料提供予丁○○觀看，惟此究屬投標後被告是否洩密，應否負行政責任之問題，且事實上被告亦因此發現上開承攬手冊尺寸不符之瑕疵，並進而促其為上開簽呈之處置，其不足為被告已具圖利犯意之認定亦明。又被告在調查站調查時雖另供承：其於八十六年三月五日，龍昇公司未提出承攬手冊正本，以供核對影本是否尺寸不符前，即預作簽呈，簽擬「得標廠商龍昇公司經於本三月六日上午，攜帶正本來府核對所持正本與影印本中承攬手冊縮小百分之五，是否維持原開標結果，及由低於核定底價第二家廠商同進營造有限公司遞補等二項意見云云（見偵字第六七四三號卷第六十五、六十六頁），惟該三月五日亦係於三月四日開標之後，且被告之所以要龍昇公司於三月六日攜帶正本到府核對，必係於該日前之三月五日，已然發現承攬手冊影本有上開瑕疵之疑義，故預擬上開簽呈備用，亦非法所不許，仍難憑此推論被告即係圖利同進公司。況本案於龍昇公司廢標後，並非即得由同進公司遞補得標，而須重新招標，而重新招標後由何人得標亦非被告所得操縱，被告無圖利同進公司得標之事實，益信而有徵。
三、綜上各情，參互觀之，足認被告所辯前詞，尚非不可採信，此外復查無其他確切證據足認其渉犯本罪，其被訴此部分犯罪不能證明。原審疏未詳究，遽認被告亦犯有此部分犯罪，而予以論罪科刑，自有未合。被告上訴意旨，否認此部分犯罪，指摘原審此部分判決不當，自為有理由，應由本院將原審此部分判決予以撤銷，改諭知其被訴此部分犯罪無罪。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，修正前貪污治罪條例第二條、第六條第一項第四款、第九條、第十六條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務中 華 民 國 八十九 年 三 月 七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 省 三
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 楊 清 旺中 華 民 國 八十九 年 三 月 八 日附錄法條：
貪汚治罪條例第六條第一項：有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金：
第四款：對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。
附表一：自八十四年七月十二日起至八十五年四月二日止，民生道路３５Ｋ＋５００
至３７Ｋ＋３２０之道路工程及民生道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０
工程施工期間，以缺少零用錢、或宴客或回南投家中缺錢為由，連續向乙○○索取現金多次，合計共索取十一萬五千元。
附表二：於丁○○、蔡游水標得民生道路４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００道路工程
後，自勘查施工起點至該工程施工期間，利用該項工程開工巡視工地之機會，向丁○○、蔡游水夫妻索取現金：
┌──┬──────────┬─────────────────────┐│編號│時 間 │金 額（新台幣） │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 一 │八十五年三月二十五日│一萬元 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 二 │八十五年五月一日 │五萬元 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 三 │八十五年五月二十五日│一萬元 │├──┼──────────┼─────────────────────┤│ 四 │八十五年六月二十七日│二萬元 │└──┴──────────┴─────────────────────┘附表三：於民生道路４７Ｋ至４９Ｋ＋５００工程施工期間，利用監工之機會，以急需用款為由，向甲○○索取現金：
┌──┬───────────┬────────────────────┐│編號│時 間 │金 額（新台幣） │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 一 │八十四年六月十五日 │二萬元 │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 二 │八十四年八月二十四日 │各一萬元，合計二萬元 ││ │八十四年八月三十日 │ │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 三 │八十四年十二月八日 │五千元 │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 四 │八十四年十二月二十九日│一萬元 │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 五 │八十五年一月二十九日 │五千元 │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 六 │八十五年二月十七日 │十五萬元 │└──┴───────────┴────────────────────┘┌──┬───────────┬────────────────────┐│ 七 │八十五年四月二十二日 │一萬五千元 │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 八 │八十五年五月九日 │一萬元 │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 九 │八十五年五月二十四日 │十萬元 │├──┼───────────┼────────────────────┤│ 十 │八十五年六月二十七日 │各五千元，合計一萬元 ││ │八十五年七月六日 │ │└──┴───────────┴────────────────────┘附表四：自八十四年七月十二日起至八十五年四月二日止，民生道路３５Ｋ＋５０
０至３７Ｋ＋３２０之道路工程及民生道路３７Ｋ＋３２０至３９Ｋ＋８２０工程施工期間，先後利用工程之估驗、或至施工現場鑽心取樣，測量混凝土之強度、或進行工程之抽驗或工程之驗收時，接受乙○○如下鉅額消費之喝花酒招待：
┌───┬──────────┬──────────┬─────────┐│編 號│時 │地 │金額（新台幣） │├───┼──────────┼──────────┼─────────┤│ 一 │八十四年九月二十五日│台南市公爵酒店 │乙○○、丙○○、蔡││ │ │台南市東方快車ＫＴＶ│元華共消費四萬八千││ │ │ │元，每人各一萬六千││ │ │ │元。 │├───┼──────────┼──────────┼─────────┤│ 二 │八十五年三月二十六日│台南縣楠西鄉地下酒家│乙○○、丙○○、蔡││ │ │ │元華共消費一萬八千││ │ │ │七百元，每人各六千││ │ │ │二百三十三元。 │├───┼──────────┼──────────┼─────────┤│ 三 │八十五年五月十四日 │台南市公爵酒店 │乙○○、丙○○、吳││ │ │ │敏團、方先生共消費││ │ │ │二萬八千元，每人各││ │ │ │七千元。 │└───┴──────────┴──────────┴─────────┘┌───┬──────────┬──────────┬─────────┐│ 四 │八十五年五月二十九日│台南縣玉井鄉六六六餐│乙○○、丙○○、蔡││ │ │飲店（地下酒家） │元華共消費二萬元，││ │ │ │每人各六千六百六十││ │ │ │七元。 │├───┼──────────┼──────────┼─────────┤│ 五 │八十五年六月十八日 │台南市公爵酒店 │乙○○、丙○○、吳││ │ │ │敏團、陳先生共消費││ │ │ │三萬八千元，每人各││ │ │ │九千五百元。 │└───┴──────────┴──────────┴─────────┘附表五：於丁○○、蔡游水標得民生道路４９Ｋ＋５００至５１Ｋ＋５００道路工程
後工程施工期間，於八十五年三月十五日，由蔡游水召待至嘉義市花中花餐廳喝花酒，共消費二萬元，丙○○圖得之不正利益為一萬元。