臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上更（一）字第三七一號 Ｇ
上 訴 人即 被 告 丁 ○ ○選任辯護人 翁 瑞 昌 律師上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 黃 曜 春上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 黃 勝 昭上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 葉 天 祐右上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第八一一號中華民國八十六年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三四六號），提起上訴，判決後經最高法院撤銷發回，本院更為判決如左：
主 文原判決撤銷。
丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○原為嘉義縣中埔鄉鄉長，被告乙○○原為該鄉建設課技士，均為依據法令從事公務之人，緣億鄉建設有限公司（下稱億鄉公司）負責人即被告甲○○，計畫於其所購買之嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段八二之一四號土地上，興建三層磚造建築物十棟對外銷售，乃將該土地分割為同小段八二之二四七至八二之二五六地號等十筆土地，並委託建築師即被告丙○○代為設計規畫，於民國（下同）八十三年十二月二十七日，向中埔鄉公所提出建築執照之申請，然該八二之一四土地係屬該鄉和睦都市計畫區內農業區建地目土地（原編定為農業區農牧用地田地目，於八十二年八月十七日始變更編定），依修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定（業於八十五年九月十三日修正），前開土地須在都市計畫發布前（七十四年一月十一日），已有建築供居住使用之合法建築物始能核發建築執照，且最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，而該土地於都市計畫發布法前雖有劉火麟興建領有使用執照之合法倉庫，屬農用倉庫及煙葉工作場，非屬建築供居住使用之合法建築物，依法不得核發建築執照，縱令將之認係供居住使用之合法建築物，亦僅得於該八二之一四號土地上興建一棟建築物，且該鄉建設課課長鄭永發亦於簽呈中，敘明不予核發建築執照之理由，被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○明知其情，詎被告甲○○竟於八十四年三月二十七日，乘鄭永發公假前往中正大學進修之機會，偕同被告丙○○至中埔鄉公所直接詢問鄉長即被告丁○○如何處理時，被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○四人，竟基於共同圖利之犯意聯絡，由被告丙○○代被告乙○○擬核准上開八二之二四七至八二之二五六號土地上十棟建築物執照之公文，經被告乙○○蓋章後呈交被告丁○○批示核可後，由被告乙○○核發建築執照予億鄉公司，使該項工程得以順利興建，共同圖利億鄉公司銷售金額計新台幣（下同）三千九百零六萬元。案經法務部調查局嘉義縣調查站移送偵辦，因認被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○均犯有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又貪污治罪條例之圖利罪，須以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當，而有無此犯意，自應依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為，可能使人獲得不法利益，遽行推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；亦迭分經最高法院著有判例在案。公訴人認被告四人共犯有上開圖利罪嫌，無非端以證人劉正義之證詞，及有中埔鄉公所建設課長之簽呈、嘉義縣政府暨台灣省政府之覆函存卷等由為論據。惟訊據被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○四人，則均矢口否認有何圖利億鄉公司之犯行，被告丁○○並辯稱：其身為鄉長綜理全鄉一般行政業務，對於有關建築法令並不熟稔，因主辦人員乙○○經詳查研究後，認為建商之申請合乎規定，簽請准予發照，公文經秘書轉呈鄉長核閱，鄉長信任主辦人之專業知識，同意其意見准予發照，程序上並無違法，主觀上更無不法圖利他人之意思云云；被告丙○○亦辯稱：本件建照之申請一切合法，鄉公所承辦人乙○○確已先於八十四年二月十七日，在嘉義縣政府之八十四年二月十日八四府建管字第一四二六四號函文上擬簽，認一切合法准予發照，嗣其於同年三月二十七日前去洽公時，談及億鄉公司申請建照問題，見解相同，乙○○要其將可以申請之理由告之俾利歸納，其始信手持公所便箋，擬寫理由供乙○○參考，並非代寫公文云云；被告甲○○亦辯稱：其單純為建設公司之負責人，為開發土地而委請丙○○建築師規畫設計，並向中埔鄉公所提出本件申請，其完全不瞭解法律之規定，僅知相同情形，他人在別鄉鎮申請已獲准，何以中埔鄉公所不准，其乃基於曾與鄉長丁○○為舊識，親自向其解釋應該准許核發建照之理由，並表達不平之情緒，其確實係依據法令之規定解釋而據理以爭，絕無以不法手段獲取核發建照之情事云云；被告乙○○則辯稱：本件建照之申請係合乎規定，課長鄭永發之見解並非正確，且其請示省府、縣政府之復文，均僅引用法條而未明示確實之見解俾利遵行，況八十四年二月二十日秘書決行簽註交其再詳查後另行簽辦，其認本件建造已拖延七個多月，如公務員無擔當即屬擾民，故參酌各鄉鎮公所同樣案情簽准實務案例認應予簽准，適丙○○建築師至辦公室相遇，其要求共同研討有關省府、縣政府覆函意旨，並歸納文意，丙○○乃筆記紙上，其閱後認與其意思相同，又因工作繁忙，為一時方便未再繕寫，直接貼上核章呈核，亦應無不可，更無圖利之意思云云。
三、經查系爭億鄉公司所興建「南山茶亭」建物十棟，係位在嘉義縣○○鄉○○段司公廓小段八二之二四七至八二之二五六地號之土地上，且該十筆土地係自同段八二之一四號土地分割而來，均屬中埔鄉和睦都市計畫區內農業區建地目土地，已據證人即中埔鄉公所建設課課長鄭永發證述屬實，並有建築執照正本卷宗（外放）及各該土地登記簿謄本附於偵查卷足稽。又按農業區建地目土地，及在都市計畫發布「前」已建築「供居住使用」之合法建築物，其修建或增建改建、拆除後新建及使用，應依下列規定辦理：一、建築物簷高不得超過一０．五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺，亦為修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款所明定。卷查系爭億鄉公司所興建「南山茶亭」建物十棟，其所據以申請合法建物之證明，係嘉義縣○○鄉○○段司公廓小段八二之一四號土地上，劉火麟所建鋼骨造之倉庫農舍，於七十年一月十三日嘉義縣政府建設局核發之使用執照，此有上開建築執照正本卷宗為憑，而該倉庫於八十三年十月間億鄉公司申請建照時即已拆除，亦據被告乙○○在調查站調查時所供明（見調查卷第十七頁）。另中埔鄉和睦地區都市計畫係於七十四年一月十一日公布實施，亦為證人鄭永發在調查站調查時所陳明（見仝上卷第三六頁）。而上開鋼骨造之倉庫農舍係劉火麟所興建，八二之一四地號土地係於七十七年八月十一日，由劉火麟以買賣為原因登記予乃子劉添滿，亦有上開土地登記簿謄本、嘉義縣政府實施都市以外地區自用農舍使用執照憑信。足見上開農業區建地目土地八二之一四地號上之農用倉庫，於中埔鄉和睦地區都市計畫公布實施前即已興建，且於八十三年十月申請建照時已拆除。茲應審究者，厥為該農用倉庫是否為「供居住使用」之合法建築物，及八二之一四地號土地上之農用倉庫拆除後新建，是否應受最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺之限制二情而已。
（一）按合法建築物之認定，依內政部七十二年三月十一日台內營字第一三五八０二號函釋（見偵查卷第十七頁），依建築時間不同以下列六種文件認定之：１、房屋謄本或建築登記證明。２、戶口遷入證明。３、完納稅捐證明。４、納自來水或電費收據。５、完工證明書。６、使用執照。而上開劉火麟所建造之農用倉庫，既有嘉義縣政府建設局於七十年一月十三日以七０嘉中鄉建都外使字第０００一號核發之使用執照為憑（見偵查卷第二十頁），自屬合法之建築物無疑。雖證人即劉火麟之次子劉正義在調查站調查時證稱：「倉庫是為存放稻榖、雜糧、菸葉，後來也有存放傢俱，該倉庫未編門牌，也沒有人設立戶籍，且也沒有人居住在該倉庫，該倉庫只有一個房間，是給看守倉庫的人睡，而大部分都沒有人睡。和睦村四十一號是我家之祖厝，與倉庫並不在同一筆土地上，中間還相隔有其他人的土地，該土地由我父親分給劉添滿，劉添滿賣予林祺瑞，林祺瑞再賣予甲○○」云云（見調查卷第三九、四十頁）；惟該證人嗣在本院上訴審既已改證稱：「（你父親劉火麟○○○鄉○○段司公廓小段八二之一四號土地上所蓋倉庫作何使用？）本來作倉庫使用，後來就給我弟弟劉添滿作傢俱店，那店有水電設備」、「（那你弟弟劉添滿有無住在倉庫？）有」、「（為何你在調查站時你說倉庫沒有人居住？）我當時的意思是說我沒有住在那裏，但是劉添滿從六十九年七十年間在倉庫那裏經營傢俱時，就有住在那裏」等語明確（見本院上訴卷第二五九、二六０頁），且另證人即劉火麟之六子劉添滿在本院上訴審亦證稱：（中埔鄉和睦村四十一號之房子蓋在何地號？）蓋在八二之一四地號上，是鐵厝，我六十九年開傢俱行就蓋在那邊」、「（那房子何人蓋的，作何用？）我父親。本來是要作倉庫用，後來我作傢俱就讓我用了」、「（你當時有住在倉庫嗎？）我有住在那邊」等語屬實（見本院上訴卷第九五、九六頁）。顯見證人劉正義在調查站調查時證稱上開倉庫無人居住云者，核非實情，難據為被告等不利之證明。而農用倉庫如果確實有供居住使用，當可解釋為供居住使用之合法建築物，亦經證人即彰化縣政府建設局技士江同文（前台灣省政府建設廳技士），在本院到庭結證明確（見本院上訴卷第二六二頁），是上開農用倉庫於都市計畫發布前既有劉添滿居住之事實，應符合修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定之供居住使用之合法建築物至明。
（二）次應審究者，厥為被告甲○○於八十三年十月間，將系爭八二之一四號土地，增加分割為同小段八二之二四七至八二之二五六地號等十筆土地，是否即可申請「南山茶亭」十棟建築執照，且不受最大基層面積一百六十五平方公尺之限制？查證人即台灣省政府建設廳主管都市計劃行政業務之股長周進煌，在調查站調查時固證稱：「即使前述農業區建地目土地，符合二十八條之規定而准予興建，如該建地目土地，已分割為十筆土地，則必須該建地目土地分割在都市計劃發布前，且原有建築物座落在該十筆土地上，而分別以十筆土地申請時，除每一建築基地應有都市計劃發布前，已建築供居住使用之合法建築物，且各別之建築基地上均各有獨立之居住單元及住戶（同門牌而不同戶），始得可分別適用前述施行細則第二十八條一款規定辦理，其他均應以所有建築物之建築基地合併計算執行管制」云云（見調查卷第四四頁）；另證人江同文在原審及本院上訴審雖亦證稱：「分割成十筆要十個居住單元，如僅一個居住單元，即應受最大基層面積一百六十五平方公尺之限制，如有二個居住單元，其最大基層即以二乘一六五平方公尺，以此類推，是以居住單元為設限」云云（見原審卷第九九頁）、「（如果一筆土地原本有一居住單元，後來土地分割成十筆，他的基層面積是否要受到一百六十五平方公尺的限制？）只有一居住單元不管分割成幾筆土地，應該只能蓋一百六十五平方公尺」云云（見本院卷二六一頁）。且系爭建照於八十三年十月間提出申請後，經中埔鄉公所請示嘉義縣政府輾轉請示台灣省政府建設廳，指示應依據內政部七十二年三月十一日台內營字第一三五八０二號函，及台灣省建設廳八十二年十二月十日八二建四字第五九九六一號函規定，查明依法核處（即合法建築物以下列六種文件之一證明之：戶口遷入證明、完納稅捐證明、納自來水或電費收據、完工證明書、使用執照。另各縣市政府所執行（第二十八條）方式，以居住單元（戶數），每居住單元得以建築最大基層面積一六五平方公尺，為執行管制，似與都市計畫法台灣省施行細則第二十八條所訂之精神，尚有出入，顯本條文似有不合時宜。決議未修改前仍依現行條文執行），嗣中埔鄉建設課課長鄭永發簽註：「二、依建設廳八二．十二．十函規定討諭（三）決議未修改前仍依現行條文執行乙節，本案應限制最大基層面積（指全宗基地非居住單元）不得超過一六五平方公尺。四、本案建照應確實依都市計畫法台灣省施行細則第二十八條規定，請許技士詳加查明後依法核處。五、請許技士詳查後另案簽辦，在未奉核定前不予發照。」，並呈請秘書彭富春批示：「請許技士（指乙○○）詳查後，另案簽辦」等文，固亦有嘉義縣政府八十四年二月十四日八四府建管字第一四二六四號函復中埔鄉公所公文批示欄之簽註足稽。惟按修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款，僅明文規定「農業區建地目土地，且在都市計畫發布前已建築供居住使用之合法建築物，其修建或增建改建、拆除後新建及使用，應依下列規定辦理：建築物簷高不得超過一０．五公尺，並以三層為限，建蔽率為十分之六，但最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺。」，其中就如將該土地分割為數筆用以興建房屋時，其最大基層面積不得超過一百六十五平方公尺限制之認定標準，究係專以分割前之整筆土地算之，抑或以分割後之各筆土地計算，該細則內容因無明文規定，已付之闕如而有未備，致實務上滋生疑義，各縣市政府執行適用分岐，此觀台灣省政府建設廳，曾於八十三年十二月十三日，邀集各相關政府單位研商「都市計劃法台灣省施行細則第二十八條處理事宜」即明（見偵查卷第一一一頁），且同為嘉義縣轄大林鎮、民雄鄉之陳資雲建築師設計山景建設有限公司案、郭榮練建築師設計孫元等六人案、賴朝全建築師設計錦記建設股份有限公司案、張仁權建築師設計森林建設有限公司案、蔡明宏建築師設計劉榮宗等人案、蔡明宏建築師設計施金釵等人案、吳德揚建築師設計許淑柔等人案之建照申請案件，與本案情節相同，亦均以分割後之各筆土地計算該一百六十五平方公尺之限制，並分別予以核准建照在案，而為本院上訴審調閱各該建照申請案卷所查明即明。是被告丁○○、乙○○稱因法令撲朔分岐，在未有明確釋示下，援引參酌他案准許本件發照，主觀上並無圖利之犯意，已非全然無據。次查中埔鄉公所為系爭建照核發，曾行文嘉義縣政府呈請台灣省政府建設廳解釋，雖據嘉義縣政府以八十四年二月十四日八四府建管字第一四二六四號函覆：「本案請依內政部７２．３．１１台內營字第一三五八０二號函暨建設廳８２．１２．１０八二建四字第五九九六一號函規定查明依法核處」。惟考該函係僅就「農業倉庫菸葉工作場免編門牌戶」，可否准予做為原有供居住使用合法建築物之認定」乙情函覆而已，餘就原中埔鄉公所函請查明：「未編門牌及無戶籍資料且現場合法房屋已自行拆除後，則居住單位應如何認定？其允建戶數又如何計算？等項均避而不談，此有各該函件存卷可資比對（見本審卷第六十七至六十九頁）；且內政部７２．３．１１台內營字第一三五八０二號函內容，係僅就合法建物認定之依據，明定上開六種文件認定之；另建設廳８２．１２．１０八二建四字第五九九六一號函內容，則係檢送研商都市計劃法台灣省施行細則第二十八條執行處理方式之會議紀錄一份，依該會議紀錄已認目前農業區建地目之執行，對於居住單元（戶數）認定分岐撲朔，且現行條文限制最大基層面積不得超過一六五平方公尺管制，執行上亦有窒礙，惟就本案爭點最大基層面積不得超過一六五平方公尺，究係指分割前每筆土地所能興建之面積，抑或分割後每筆土地每一居住單元之面積，並未作明確解釋，雖於決議（三）有未修改前仍依現行條文執行字樣，然究應如何執行？因原有既存之爭議依然存在，見解依然分岐，有決議等於無決議，尤不能依此函示，即認建設廳已明確釋示：「應以分割前每一筆土地只能興建最大基層面積不得超過一六五平方公尺」。又本審向內政部中部辦公室函查，有關興建最大基層面積不得超過一六五平方公尺之限制，究係指分割前全宗基地，抑或指分割後各筆土地？雖據該辦公室以八十八年十一月二十五日台八八內中營字第七七Ｂ0000000號函覆本院略稱：「（一）台灣省政府建設廳曾於七十二年三月二十八日以七二府建四字第一七一八一號函釋：原有合法建築物在一宗建地內（基地尚未分割或無法分割）居住有二戶或二戶以上者，得申請二戶以上之農舍或小型商店。（二）台灣省政府建設廳曾於七十二年六月十七日以七二建建四字第八九四七一號函釋：原有建築物如坐落數筆建地目土地上，而分別以不同基地申請時，除每一筆建築基地上均有原合法建築物存在，且其各別之建築基地上均各有獨自之居住單元及住戶者，得准予以每一基地適用都市計畫法台灣省施行細則第二十八條第一款規定辦理外，皆應以座落該建地目土地上所有建築物合併計算，符合前開條文第一款之規定為準。（三）綜上建築許可係以合法建築物為計算基準，於申請興建時可依原有獨立居住單元及戶籍數量為計算興建戶數，其與土地是否分割整界無渉」。惟查該內政部中部辦公室函，係據該函內所引原省建設廳二項函示，自行推論出之另一不同見解，微論於本案建照申請時所無，且台灣省建設廳七十二年三月二十八日七二府建四字第一七一八一號函，係指一宗建地有二戶或二戶以上之情形，另台灣省政府建設廳七十二年六月十七日七二建建四字第八九四七一號函，係指一建築物坐落數筆土地，而以單一基地申請之情形，均與本案原為一宗建物一筆土地，分割為十宗建地之情形有異，是否得據之推論得該內政部中部辦公室函之結論，客觀而言亦非無疑而仍有爭議。綜此亦足認上開所謂興建最大基層面積不得超過一六五平方公尺之限制云者，於本案建照申請當時之相關法令函釋實有欠具體明確無疑，則證人鄭永發證稱：「應依決議（三）未修改前仍依現行條文執行，本案僅能興建一棟房屋」，及證人周進煌、江同文證稱：「每一筆土地上均須有獨立之居住單元，始能申請建屋
」云云，均屬其等各人片面見解尚非的論，難資為被告四人不利之證明。況修正前都市計畫法台灣省施行細則第二十七條、第二十八條，皆屬管制農業區之建築，該第二十七條在農地上興建農舍，只要高度不超過三層，面積不超過耕地十分之一即可，而第二十八條係農業區建地目土地，且係於都市計劃發布前已有合法建物之建屋規定，在法理上自應較第二十七條寬鬆，始符立法意旨，因非建地之農地，猶可建面積不超過十分之一之農舍，而建地目土地且已有合法建物，反僅能每筆土地限建面積不得超過一六五平方公尺，尚不及農地建蔽率之十分之一，更有違第二十八條十分之六之建蔽率。尤以本案建地未分割前尚建有面積達二百三十九點三平方公尺之合法建物，且本案建地依法又非不得分割，則苟拆除原合法建物後，不論有無分割均僅得重建最大基層面積不得超過一六五平方公尺之建物，亦有損基地所有人之權益，殊非合理，更有違農地建蔽率十分之六之標準，而不符立法意旨。從而被告甲○○以建商身分請被告丙○○建築師申請建照，被告丁○○以鄉公所鄉長，乙○○以鄉公所承辦人身分，於相關法令釋示不明確及有適當法理解釋下，再參酌其他鄉鎮所採行之方式，而准許本案建照之核發，應屬行政人員行政裁量權之行使範圍，縱因仍堅持以分割前每筆土地限建面積不得超過一六五平方公尺之解釋，且該建照係利用建設課長公假期間核發，及被告乙○○係直接引用被告丙○○所寫之建照執照審查意見，容有可議，惟基於上開論述，充其量亦僅止該行政處分及行政處分形成過程之是否失當而已，要難因此即推認臆測被告四人間，已具共同圖利之犯意與行為。矧都市計劃法台灣省施行細則第二十八條本文及各款，亦已於八十五年九月十三日修正，刪除該重建最大基層面積不得超過一六五平方公尺之限制，益足認被告四人斯時之處置並無不當。至被告甲○○於取得建照後，縱曾補提不實之十戶以上居住單位之劉火麟全部戶籍謄本，亦僅屬犯後為彌補另不同見解所需之要件而已，仍難因此即認被告四人互有圖利之勾結。
四、綜上各情，參互觀之，足認被告四人所辯尚堪採信，此外復查無其他積極證據足認其等渉犯本罪，本件不能證明被告四人犯罪。原審疏未詳審，遽對被告四人論罪科刑，自有未合。被告四人上訴意旨，否認犯罪，分別指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，改諭知其等四人均無罪。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 省 三
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 楊 清 旺中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十一 日