臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上更(二)字第四三○號
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○指定辯護人 本院法官 乙○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十五年度訴字第五○二號中華民國八十五年十一月廿九日、八十六年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十五年度偵字第三三○八、三七一七號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○未經許可無故持有可發射子彈，具殺傷力之改造玩具手槍，累犯，處有期徒刑壹年。扣案仿半自動手槍製造，具殺傷力之玩具手槍壹枝、改造子彈柒顆，均沒收。
甲○○被訴非法販賣化學合成麻醉藥品部分，無罪。
事 實
一、甲○○曾因竊盜、殺人未遂及搶奪等案，經法院定應執行刑有期徒刑八年，已於民國（下同）八十五年一月九日執行完畢，猶不知悔改。復未經許可，於八十五年二月初，在嘉義市○○路佳義保齡球館以新台幣（下同）三萬元之價格買入仿半自動手槍製造具有殺傷力之玩具手槍一枝及改造子彈十二顆（其後經丙○○試射四顆，鑑驗拆解一顆），即無故持有以供保護其當舖之用，而於八十五年五月二十日，在嘉義市○○路佳義保齡球館二樓之電動玩具店內，借予丙○○（經原審判決確定）使用，丙○○乃持該槍彈前往嘉義縣○○鄉○○村○○○村○道路旁田埂試射四顆。嗣丙○○於八十五年六月七日凌晨二時許在嘉義市○○路○○○號因犯另案，為警查獲上開槍枝及改造子彈，循線查獲甲○○。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣手槍暨子彈之犯行，辯稱：伊身高一八○公分，綽號不叫『矮同』，並未販賣手槍、子彈予丙○○，係丙○○因稱其與別人口角，須借槍示威，乃將槍彈借與詹某使用等語。
二、前揭被告無故持有仿半自動手槍製造，具殺傷力之玩具手槍及子彈，並將之借與同案已判決確定之被告丙○○之事實，迭據被告於警訊時、原審偵審中及本院審理時供承不諱，並據丙○○於本院前後審證稱：係向被告借用等語屬實（見本院上更一卷第五十七、八十七頁、上更二卷第六十四頁反面），而前開被告借予丙○○，經警扣案送鑑定之手槍一把，認係仿半自動手槍製造之玩具手槍，主要材質為金屬，機械性能良好，認具有殺傷力，另外子彈八顆均係土造，經拆解檢視，內具圓錐狀直徑約九ＭＭ之金屬彈頭、底火、火藥、具子彈完整結構，亦認具有殺傷力（經鑑驗時拆解一顆），業經內政部警政署刑事警察局鑑定屬實，有鑑驗通知書一件在卷可憑（見偵查卷第六十六頁），被告未經許可無故持有改造具殺傷力之玩具手槍及改造子彈犯行，事證明確。同案已判決確定之被告丙○○於警訊時雖供稱：「是在佳義保齡球館樓上電玩店內，一位綽號『矮同』者，告訴我說他沒錢花用，身上一把四五手槍及子彈十二顆（未包括三顆制式子彈），要賣給我使用，我因犯案需要，就當場以七萬元購買後‧‧『矮同』就駕駛自小客車載我○○○鄉○○村○○○村○道路旁田埂試射四顆」、「警方在我身上查獲改造四五手槍一枝，改造子彈八顆」，於偵查中亦供稱：係以三萬元向『矮同』買的等語，（見偵查卷第五頁反面、第十四頁反面、第二十六頁、第四十七頁反面、第六十六、七十六頁）；但丙○○於警訊時供稱：該槍彈係以七萬元向綽號『矮同』購買云云，偵查中供稱：係以三萬元購得云云，於本院前後審證稱：係向被告借用等語，前後供述不一，難以採信於何次所供為真實，惟被告身高一八○公分，並於本院供明，無『矮同』綽號（見本院上更二卷第六十五頁），亦與丙○○於警訊時、偵查中所供向綽號『矮同』之人購買槍彈之事實不相符，應以丙○○於本院前後審證稱：係向被告借用等語與被告所供相符，較可採信，是丙○○於警訊時、偵查中所供，不足採為不利被告認定之依據。另丙○○於警訊時供稱：「該制式九○手槍子彈（即於八十五年六月八日在丙○○住處查獲之口徑九ＭＭ之制式子彈三顆）係我向『矮同』購買改造四五手槍時，順便向他以每顆七百元之價格在同地點買的」等語，為被告否認，且被告身高一八○公分，並於本院供明，無『矮同』綽號（見本院上更二卷第六十五頁），亦與丙○○於警訊時所供不符，此部分亦不足以認定被告曾以每顆七百元之價格，販賣丙○○，而為警於八十五年六月八日在丙○○住處查獲之口徑九ＭＭ之制式子彈三顆之犯行。本院前審判決縱認「被告甲○○自承與丙○○並無嫌隙，丙○○於偵查中甚至否認認識甲○○，參諸具殺傷力之改造槍彈，取得不易，價值不菲，丙○○自承已長期持有，甲○○亦供稱已借予丙○○，時間不短倘非將手槍販賣與丙○○，焉有長期由丙○○持有，而不予索回之理，而丙○○亦不至設詞誣攀。丙○○於偵查中否認認識被告甲○○，及否認向被告甲○○購買，核與被告甲○○所述借予丙○○所述不符，丙○○又於本院附和被告甲○○再改稱係向被告甲○○借的云云，顯係事後迴護之詞，即無足採」，惟丙○○係於八十五年五月二十日方持有該槍彈，依警訊筆錄記載，該槍彈係於同年六月七日為警查獲（見偵字第三三○八號卷第四頁反面），丙○○於本院亦供稱：八十五年五月二十日向被告借槍彈，於六月六日（應係七日）被捉（見本院上更二卷第六十四頁反面），被告又於偵查中供稱：與他（指丙○○）有口角過，因他吃完東西都亂丟，曾說過二、三次，他就不高興。」、「是借槍後才對我不高興」等語（見同上偵查卷第七十
四、七十五頁），足見前審判決認定之上開陳述，與事實不盡相符，不足作為被告販賣槍彈之論據。據被告於偵查中供承：他向我說他與外面的人有吵架，被人欺侮，他向我借槍彈，八十五年五月二十日，他怕槍不能用，去試射三、四顆，確實槍還可以用等語（見偵查卷第七十四頁反面），丙○○亦證實曾試射四顆子彈，是連扣案之子彈八顆（鑑驗時拆解一顆），應係十二顆子彈無訛。綜上所述，被告有非法持有上開手槍、子彈犯行堪以認定。
三、公訴意旨另以：被告於八十五年四月底，基於意圖營利，非法販賣安非他命之犯意，於嘉義市○○路佳義保齡球舘二樓電動玩具店內，以五千元價格，非法販賣安非他命一包予丙○○，因認被告涉犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌云云。公訴人認被告於八十五年四月底，在嘉義市○○路佳義保齡球館二樓電動玩具店內，以五千元之價格，非法販賣安非他命一包予丙○○之事實，僅據已判決之被告丙○○於警訊時證稱：安非他命是向該綽號『矮同』之男子購得，每包價錢為五千元，於八十五年四月底在嘉義市○○路佳義保齡球館二樓電玩店購得等語（見偵查卷第四十七頁反面）為其認定之依據。而按共同被告所為不利之己之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符，始得採為其他共同被告之犯罪事實之認定。訊據被告於歷審均堅詞否認有販賣販賣安非他命一包予丙○○情事，且丙○○於原審審理時即翻異前詞，改稱：「他（指被告）沒有賣給我（安非他命）。」、「我不是跟他買的」（見一審一卷第第一九七頁反面、第二一三頁），於本院審理時亦否認向被告購買安非他命（見本院上更二卷第六十四頁反面、第六十五頁），前後供述不一致，存有瑕疵甚明，而就其他方面之調查，被告於偵查中直承其綽號「阿堂」，曾於八十五年四月底、六月下旬，非法吸用安非他命等情（見偵查卷八十五年度偵字第三三○八號第七十三頁反面），被告於本院已供明其身高一百八十公分，無『矮同』綽號（見本院上更二卷第六十五頁），被告縱有吸用安非他命，及丙○○亦有吸食安非他命，其尿液經警送嘉義市衛生局檢驗結果，呈有甲基安非他命陽性反應，有該局委託檢驗報告可據，並有丙○○吸食安非他命所用之錫箔紙一張及水煙斗二組扣案在卷可憑，亦難以推定被告即有販賣安非他命行為，因查無證據足以證明丙○○此部分之指述與事實相符，要難以丙○○上開警訊之供述，作為被告有販賣安非他命予丙○○之不利證據。公訴人指訴被告非法販賣安非他命犯行，犯罪尚屬不能證明。
四、核被告非法持有上開手槍、子彈之犯行，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之非法持有具殺傷力之玩具手槍罪及第十一條第三項之非法持有彈藥罪。公訴人認被告係成立同條例第十條第一項及第十一條第一項之罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。查槍砲彈藥刀械管制條例業已於八十六年十一月二十四日修正公佈實行，第十條第三項已改於第十一條第一項明定非法出借具殺傷力槍礮罪，法定刑由原三年以下有期徒刑修正為三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，第十一條第三項改為第十二條第二項非法出借彈藥罪，法定刑由三年以下有期徒刑修正為六月以上五年以下有期徒刑併科新台幣三百萬元以下罰金。比較新舊二法，自以修正前之法律有利於行為人，因而本件仍適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條三項規定處斷；其一持有上開槍砲及子彈行為，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之非法持有具殺傷力玩具手槍罪處斷。被告曾因竊盜、殺人未遂及搶奪等案，經法院定應執行有期徒刑八年，已於八十五年一月九日執行完畢，業據其供明在卷，並有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表各一件附卷可稽，於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
五、原審就被告部分予以論罪科刑，固非無見；惟並無證據足認被告有販賣改造手槍及子彈犯行，且槍砲彈藥刀械管制條例均已經修正，原審未及比較適用，尚有未洽，且原判決認定被告成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪，亦有不當。被告上訴意旨，否認犯罪，對被告不成立非法販賣化學合成麻醉藥品罪，為有理由。因原判決有上開可議，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰就被告非法持有具殺傷力玩具手槍罪部分，審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。扣案改造玩具手槍一支、土造子彈七顆，均係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收。另丙○○試射四顆子彈及鑑驗時拆解一顆，已非為子彈，自不予沒收。就被告非法販賣安非他命部分，尚屬犯罪不能證明，乃為無罪判決之諭知。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十五條、第四十七條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 八 十 九 年 一 月 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官 李 培 薇中 華 民 國 八 十 九 年 一 月 六 日附錄本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條：
第一項：未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以下有期徒刑。
第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條：
第一項：未經許可製造、販賣或運輸彈藥者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第三項：未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列彈藥者，處三年以下有期徒刑。