臺灣高等法院臺南分院刑事判決
上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 鄭 和 傑右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十五年度訴字第一二三號中華民國八十五年四月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第一三二八號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告丙○○係台南縣新營市○○街廿五之一號「珈業玩具店」之負責人，未經許可，於民國八十四年十月間，在前開處所，販賣具殺傷力之空氣長槍八支（詳附表所示），同年十月廿六日十七時許，為警在前開處所查獲，並扣得空氣長槍八支。因認丙○○犯有槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍礮罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有販賣右揭槍械等情，惟堅決否認有何違反槍礮彈藥刀械管制條例犯行，辯稱係向領有執照之合法廠商販入上開長槍本不知上開長槍是否具有殺傷力，且上開長槍應無殺傷力等語。
三、經查公訴人認被告犯有上開罪嫌，無非以扣案之空氣長槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具有足穿人體之殺傷力為其論據。惟查：
（一）按所謂「殺傷力」之認定標準，經司法院八十一年六月十一日秘台廳字第○六九八五號函示為在最有威力之適當距離，以彈丸可穿入人體及肉層之單位面積動能達每平方公分二十焦耳為基準。查扣案槍枝編號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000（詳附表編號五至八所示），四支長槍經測試結果，其單位面積動能均在二十焦耳＼平方公分以下，有內政部警政署刑事警察局該局八十四年十二月十四日刑鑑字第九００五五號鑑驗通知書在卷可按，是附表編號五至八所示四支空氣長槍無殺傷力，非屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項所稱之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲」，合先敘明。
（二）至其餘編號0000000000、0000000000、0000000
000、0000000000，四支長槍（詳附表編號一至四所示），固經內政部刑事警察局鑑驗結果其單位面積動能，超過二十焦耳＼平方公分以上，惟被告辯稱係向領有執照之合法廠商之奕凱企業股份有限公司（以下簡稱奕凱公司）販入上開長槍，伊不知上開長槍具有殺傷力，且上開長槍應無殺傷力等語。查：
⑴、查奕凱公司係以玩具槍之製造、裝配並予外銷為業務，且領有經濟部公司執照
暨台南縣政府營利事業登記證，且奕凱公司於八十五年一月三日被查扣與本案同型之玩具空氣槍十五枝係被告於八十四年十二月二十五日向內政部警政署申請核准製造之玩具空氣槍，此有該署八十五年一月二十九日八五警署保字第一二Ｏ七號核准產製玩具槍外銷許可證一紙及奕凱公司之經濟部公司執照暨台南
縣政府營利事業登記證在卷（本院八十五年度上訴字第一六四一號卷）可稽，是奕凱公司顯經許可製造扣案之槍枝廠商，應無疑義。又此四支長槍（型號Ｍ１６－Ａ１），經證人即奕凱公司負責人甲○○及實際生產製造負責人乙○○於本院八十九年三月十六日調查時到庭檢驗，確認係伊公司所製造，並均未經改造等情，有本院上開筆錄可稽。而奕凱公司製造前開型號之槍枝，業經法院判決無罪確定，亦有本院八十五年度上訴字第一六四一號刑事判決書附卷足證，並經本院調卷查核屬實。
⑵、再者，被告對於前開附表編號一至四之空氣長槍四枝（型號Ｍ１６＿Ａ１）係
購自奕凱企業股份有限公司（下稱奕凱公司），而奕凱公司製造前開型號之槍枝又是經合法准於製造，並曾經本院八十五年度上訴字第一六四一號刑事判決無罪確定，已如前述，而依該判決所示：「前開型號之槍枝經送內政部刑事警察局實施鑑驗結果，其單位面積動能均達二十焦耳／平方公分以上，此固有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可稽，惟扣案之槍枝均屬利用玩具槍本身槍托底部灌氣孔灌裝低壓一三四Ａ冷媒為動力射擊塑質ＢＢ彈供為娛樂之用，有該等扣案之玩具空氣槍及照片附卷可稽，而依上開鑑驗通知書之記載，刑事警察局係以非被告公司原裝所生產之Ｏ、八八Ｋ鋼珠外加二氧化碳鋼瓶氣體為動力以為測試，則其上開測試方法所採用之動力設備及彈丸零件已非被告原產製玩具空氣槍之動力設備及零件，自不能逕以使用該等非被告原產製之動力設備及彈丸零件所為之測試結果認定為被告所產製之槍枝之效能。雖經本院函請內政部警政署刑事警察局說明結果，據覆稱：『貴院扣案玩具長槍，認均具外接高壓鋼瓶氣體之接孔，該槍是否經改裝，本局無標準規格作比對，未敢臆測‧‧‧』等語，有該局八十六年（八六）刑鑑字第二四五六二號函附卷可稽，惟該局並不能確定扣案之空氣長槍是否業經改裝為具有外接高壓鋼瓶氣體為動力之槍械，本院為慎重起見，再度將本件扣案之空氣槍送請法務部調查局作進一步詳細鑑驗結果，認為「一、送鑑槍枝係仿美國ＣＯＬＴＭ１６Ａ１槍枝外形，採外接氣孔方式，以壓縮氣體為動（力）能，發射直徑約六ＭＭ球形彈丸之遊戲槍械。二、該槍未經改造過，不能發射以火藥為動力之子彈，護木亦符合經濟部中央標準局之規定，護木以橘紅色材料製成。三、該槍之灌氣孔通常並不直接外接高壓鋼瓶，而係藉助高壓軟管、特殊接頭等與氣瓶聯結，利用瓶內高壓氣體作為發射之動力」。有該局八十六年七月一日（八六）陸（三）字第八六○五一七七二號鑑定通知書附卷可稽，足見本件扣案之空氣長槍不僅符合主管機關核准製造之規格，且未經改裝，該槍不僅不能發射以火藥為動力之子彈，抑且該槍之灌氣孔通常並不直接外接高壓鋼瓶，而係藉助高壓軟管、特殊接頭等與氣瓶聯結，利用瓶內高壓氣體作為發射之動力。【從而，自不能以非被告公司原裝所生產之○、八八Ｋ鋼珠外加二氧化碳鋼瓶氣體為動力測試結果產生之每平方公分焦耳數，作為認定該槍具殺傷力之依據】，茲扣案之玩具空氣槍既僅係利用壓縮冷媒為動力以發射ＢＢ彈，而其因此所產生之動能既僅達每平方公分不足八公斤（約七焦耳）（參見卷附ＫＬＥＡ１３４a動能表)，自難認其係可發射金屬或子彈而具有殺傷力之玩具空氣槍（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十一年度偵字第四一五七號不起訴處分書亦同此見解）」等語。
⑶、又查本件被告販賣附表所示之玩具手槍亦均係以「塑膠材質」之ＢＢ彈為子彈
，並未以鋼珠或其他金屬彈丸為發射工具，此業據被告供明在卷，（觀諸搜索扣押之物僅為玩具槍並無鋼珠或子彈，勘認被告所供只販賣ＢＢ彈為真實）（警卷十至十二頁參照），且經前審於八十六年八月六日調查時，將附表編號一至四之空氣長槍（型號Ｍ１６－Ａ１）裝填塑膠ＢＢ彈試射結果，單位面積功能四、九八九，發射速度一五三、三秒，發射功能為一、四二焦耳（參前審八十六年度上更（一）字第二六○號卷第四十八頁正面），足見附表編號一至四之玩具槍如裝填塑膠ＢＢ彈試射尚不致造成可穿入人體皮肉層之傷害，而依物理常識而言，塑膠ＢＢ彈之質（重）量顯較金屬鋼珠之質（重）量為小，而槍枝發射之動力功能與子彈之質（重）量成反比，亦即在相同動力作用之下，其子彈之質（重）量愈大，其所作之動力功能（即射程及撞擊力）愈小，則上述槍枝以裝填塑膠ＢＢ彈試射尚不致造成可穿入人體皮肉層之傷害，如裝填質（重）量較大之金屬鋼珠，在相同動力作用下，依前述物理常識而言，自更不可能造成可穿入人體皮膚層之傷害，況鋼珠為立體球狀物體，並非尖型之彈頭，是否能穿入具有相當彈性之人體皮肉層亦顯有疑問，因此縱認刑事警察局鑑驗認為附表編號一至四之玩具槍以鋼珠試射結果，其單位面積動能縱達到每平方公分二十焦耳一節屬實，亦未必能造成可穿入人體皮肉層之傷害，核與前揭司法院函示之「可穿入人體皮肉層」之所謂殺傷力要件尚屬有間，自難以之作為認定被告所販賣之玩具槍枝具有殺傷力之確實依據。
⑷、末查：附表編號一至四之空氣長槍既僅係利用壓縮冷媒為動力以發射ＢＢ彈，
而參酌上開判決所附ＫＬＥＡ１３４a動能表，其因此所產生之動能既僅達每平方公分不足八公斤（約七焦耳），自難認其係可發射金屬或子彈而具有殺傷力之玩具空氣槍。至被告固於警訊時曾供稱：「鐵珠也可射擊（問：警方查獲仿造真槍長槍是否可裝填鐵珠射擊﹖）。」「裝填合乎規格鐵珠射擊約有十幾公尺，……。」云云（見警卷第六頁），惟其同時亦稱：「……但是我沒射擊過。」等語，足見被告所謂「鐵珠也可射擊」等語應為其推測之詞，與事實是否相符仍應有其他事實佐證，再觀諸搜索扣押之物僅為玩具槍及ＢＢ彈並無鋼珠，且附表編號一至四之玩具長槍係被告購自奕凱公司，該公司就該槍枝僅附以ＢＢ彈以供娛樂之用，並未製造鋼珠供以使用，亦據本院八十五年度上訴字第一六四一號判決查明屬實，是顯見並無合乎規格之鐵珠可供以使用，被告上開所述僅為其個人臆測之詞與事實不符。
四、綜上所述，本件查扣被告販賣之八件玩具空氣槍，其中附表編號五至八之四枝長槍經測試結果，其單位面積動能均在二十焦耳＼平方公分以下，並無殺傷力。其餘編號一至四之四枝長槍既係被告購自經主管機關核准產製之奕凱公司，且其產生之動能亦尚未達於對人體具殺傷力之程度，則被告之行為核與槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲罪之構成要件尚有不符，自難認其成立犯罪，此外又查無其他任何積極之證據，足證被告有上述犯行，原審未及詳究，遽予論罪科刑，尚有未洽。被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日得上訴 臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法 官
法 官法 官附表：（槍彈測試紀錄表）┌──┬──────┬──────┬───┬──────────────┐│編號│槍枝型號 │槍枝編號 │數 量│單位面積動能（焦耳／平方公尺│├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ １│M16－ A1長槍│0000000000 │壹 支│22.63 5/CM │├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ ２│M16－ A1長槍│0000000000 │壹 支│24.95 5/CM │├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ ３│M16－ A1長槍│0000000000 │壹 支│25.75 5/CM │├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ ４│M16－ A1長槍│0000000000 │壹 支│20.42 5/CM │├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ ５│M16－ A2長槍│0000000000 │壹 支│ 7.70 5/CM │├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ ６│AK － 47長槍│0000000000 │壹 支│ 55.66 5/CM │├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ ７│AK － 47長槍│0000000000 │壹 支│ 6.24 5/CM │├──┼──────┼──────┼───┼──────────────┤│ ８│M81－ 長槍│0000000000 │壹 支│ 12.17 5/CM │└──┴──────┴──────┴───┴──────────────┘