臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上易字第一九七四號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 林 國 明被 告 乙 ○ ○右上訴人因被告等侵占案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一八五六號中華民國八十八年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第二八三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己對於業務上所持有之物，各處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○與丙○○等七人合夥經營台南市○○路○段○○○巷○○○號之「大觀園餐飲視聽廣場」（下稱大觀園），並自民國（下同）八十七年四月間起擔任大觀園之副總經理（公訴人誤為總經理），至五月一日升任為總經理，乙○○則係甲○○之妹，亦在該公司擔任會計一職，負責公司財務收支，兩人均為從事業務之人。詎甲○○於八十八年一月一日經股東會決議解任其總經理職務，乙○○並隨同日離職，於同年月五日始與新任會計董金葉辦理移交，兩人為便利離職後支付上開店前訂貨即將屆至之貨款票據金額十八萬七千四百七十五元及該店之地租四十五萬五千八百元，竟於離職後之該移交日（八十八年一月五日）推由乙○○自大觀園委由甲○○管理而以甲○○名義開立之彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內擅自提領其等業務上所持有之新台幣 (下同）六十四萬三千二百七十五元轉帳至甲○○名義另開立之彰化銀行北台南分行三七二七七─五號私人帳戶內，詎甲○○、乙○○共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，除確實有將上開款其中十八萬七千四百七十五元於同年一月三十日供貨款票據兌領外，其餘四十五萬五千八百元卻未作為地租之給付，而侵占入己，予以動用九千零四十四元，嗣雖補足為四十五萬五千八百元，連同甲○○上開彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內客戶刷卡入帳之十六萬九千二百元，於八十八年二月十日一併轉存入乙○○在彰化銀行北台南分行四○九六七─六號甲存帳戶，嗣又將上開四十五萬五千八百元於八十八年二月十九日轉存入乙○○在彰化銀行北台南分行四○九六七─九號帳戶內，而將上開總計六十二萬五千元據為己有。
二、案經丙○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○、乙○○二人固均坦承被告甲○○有與丙○○等七人合夥經營上開「大觀園，並任總經理，被告乙○○則任會計一職，負責公司財務收支，嗣被告甲○○於八十八年一月一日經股東會決議解除總經理職務，被告乙○○亦隨同離職，兩人於上揭時間由被告甲○○名義開立之彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內提領四十五萬五千八百元及客戶刷卡入帳之十六萬九千二百元，分別存入被告乙○○在彰化銀行北台南分行四○九六七─九號甲存帳戶及四○九六七─六號帳戶等情不諱。惟均矢口否認有上開侵占犯行，被告甲○○辯稱：雖臨時股東會於八十八年一月一日決議解除伊總經理之職務，但在伊未聲明退夥或經其他合夥人全體同意開除伊之合夥前，伊仍具有合夥之身分，而依民法第六百八十九條之規定，合夥人之退夥應辦理結算並分配其損益，該股東會有同意伊退夥，因之，在結算以前，伊暫時保管上開四十五萬五千八百元及十六萬九千二百元之經營合夥業務所得款項，以待將來合夥結算後再多退少補，尚難謂主觀上有不法所有之意圖。何況伊如退夥應得取回投資兩股之股款四十四萬元及大觀園內部之超市股東權益七分之一即六萬四千二百八十五元、租地押金十一萬四千二百八十五元、準備金九萬五千元、應付員工薪資三萬元、二萬三千元、六萬三千元、二萬元、應收未收帳款之七分之一，合計伊對於合夥得請求之股東權益金額為八十四萬九千五百七十元，遠超過伊暫時保管上開四十五萬五千八百元及十六萬九千二百元，足證伊無侵占之必要與動機。伊係恐上開款項如仍存於伊之上開彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內，會遭伊債權人中國農民銀行開元分行所抵銷，為保全上開兩筆款項，始轉存至被告乙○○之帳戶內，至今分文未動云云；另被告乙○○則辯稱：上開四十五萬五千八百元及十六萬九千二百元係被告甲○○退夥應分得之股款，由伊暫為保管以待結算，伊無侵占之犯意云云。經查：
(一)被告二人於八十八年一月五日自大觀園委由被告甲○○管理而以被告甲○○名義開立之彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內提領六十四萬三千二百七十五元轉帳至被告甲○○名義另開立之彰化銀行北台南分行三七二七七─五號私人帳戶內，並於同年月三十將上開款其中十八萬七千四百七十五元供其等離職前上開店訂貨屆期之貨款票據兌領，嗣將上開餘款四十五萬五千八百元，連同甲○○上開彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內客戶刷卡入帳之十六萬九千二百元，於八十八年二月十日一併存入乙○○在彰化銀行北台南分行四○九六七─六號甲存帳戶，嗣又將上開四十五萬五千八百元於八十八年二月十九日轉存入乙○○在彰化銀行北台南分行四○九六七─九號帳戶內乙情，已據被告二人所自承，復有被告二人之上開帳戶存摺明細表五份附卷足憑（見偵查卷第三頁反面、第二十八頁、第二十九頁、第三十二頁、第三十三頁、第四十三頁），而告訴人及大觀園之其他合夥股東鄭仲榮、施俊哲、施丁吉、施國欽、葉鄭豐均否認有同意被告二人私自轉帳上開款項（見偵查卷第十七頁），足見被告二人確實有擅將大觀園委由其等管理業務上所持有之彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內上開款項私自轉存入個人之帳戶無訛。
(二)雖被告乙○○於八十八年三月十七日偵訊中供稱：甲○○任內須付地租四十五萬五千八百元，所以將該款先轉入渠彰化銀行北台南分行三七二七七─五號私人帳戶內等語（見偵查卷第二十頁正面），嗣又供稱：上開款目前存入伊戶頭，因農民銀行表示八十八年二月八日來查封甲○○之戶頭等語（見偵查卷第四十七頁反面），並提出中國農民銀行台南分行八十八年二月八日（八八）農南（受）字第Ｏ一一Ｏ號函文一張在卷為據（見偵查卷第三十頁），惟查被告於八十八年一月五日自大觀園委由甲○○管理而以甲○○名義開立之彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內擅自提領六十四萬三千二百七十五元轉帳至甲○○名義另開立之彰化銀行北台南分行三七二七七─五號私人帳戶內，迄同年一月三十日雖確實有將上開款其中十八萬七千四百七十五元供貨款票據兌領，然該日該帳戶之餘款僅剩四十四萬六千七百五十六元，此有被告甲○○上開彰化銀行北台南分行三七二七七─五號帳戶存摺明細表一份在卷足稽（見偵查卷第二十八頁），其金額已不足地租四十五萬五千八百元之數額，顯然被告有將上開匯入其彰化銀行北台南分行三七二七七─五號私人帳戶內之所謂「預供付地租之上開四十五萬五千八百元」予以私自動用至明。何況被告迄今並未支付該租金，而該租金已由大觀園於八十八年二月四日自行另為備款支付，此亦有現金支出傳票、統一發票及彰化銀行票號0000000號支票存根各一張在卷可稽（見偵查卷第四十一頁、六十頁），是則被告已難推諉稱該款分文未動，其等無侵占之犯意云云。又揆諸上開中國農民銀行台南分行函文之發文日為八十八年二月八日，其內容係通知被告甲○○已將其在該行存款抵銷借款本息之一部分，並非通知該銀行表示於八十八年二月八日要查封甲○○之戶頭，何況衡諸經驗法則，被告甲○○對於其對銀行負債無力清償必遭銀行扣抵其戶頭存款，必知之甚詳，其於該函文之發文日八十八年二月八日以前當能知曉有遭扣抵之虞，被告等誠若確實恐上開地租金四十五萬五千八百元如仍存於被告甲○○之上開彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內，會遭伊債權人中國農民銀行開元分行所抵銷，為保全上開款，理應盡早於八十八年二月八日之前迅將該款轉存或交還大觀園，豈有遲至同年月十日始將該款轉存至被告乙○○在彰化銀行北台南分行四○九六七─六號甲存帳戶，甚且一併將與地租金無涉之被告甲○○上開彰化銀行北台南分行三七二七七─二號帳戶內客戶刷卡入帳之十六萬九千二百元予以一併轉存入該帳戶內，顯有悖情理。復多此一舉將已存入乙○○上開四○九六七－六號帳戶內之上開四十五萬五千八百元，於八十八年二月十九日再提領轉存入乙○○在彰化銀行北台南分行四○九六七─九號帳戶內，而與上開客戶刷卡入帳之十六萬九千二百元形成分別存於另乙○○之不同帳戶，是否有化整為零，以掩藏其私吞上開款之行徑，已令人滋疑，益徵被告二人有為自己不法所有之意圖及侵占之犯意甚明。被告上開辯詞，委無足採。
(三)又被告等於原審與本院審理中又翻異前詞而改供稱：該股東會有同意被告甲○○退夥，因之，在結算以前，伊暫時保管上開四十五萬五千八百元及十六萬九千二百元之經營合夥業務所得款項，以待將來合夥結算後再多退少補，尚難謂主觀上有不法所有之意圖。何況伊如退夥應得取回頭資兩股之股款四十四萬元及大觀園內部之超市股東權益七分之一即六萬四千二百八十五元、租地押金十一萬四千二百八十五元、準備金九萬五千元、應付員工薪資三萬元、二萬三千元、六萬三千元、二萬元、應收未收帳款之七分之一，合計伊對於合夥得請求之股東權益金額為八十四萬九千五百七十元，遠超過伊暫時保管上開四十五萬五千八百元及十六萬九千二百元，足證伊無侵占之必要與動機云云，與上開偵查中所辯已有齟齬，難令人盡信。按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，民法第六百八十二條著有明文。雖查大觀園各合夥人間共出資二百八十萬元，以經營大觀園，並分為十四股，其中被告甲○○本身亦為合夥人之一，並擁有二股占七分之一，另大觀園內設有超市販賣商品，其經營利潤之分配則以合夥人出資之股數為依據，再大觀園所在承租之土地，曾交付押租金予出租人，將來大觀園租約終止押租金退還，亦應依合夥人持有股數分配該筆押租金，此據證人即大觀園合夥人之一施丁吉到庭證稱屬實。然此係以該大觀園有盈餘及未生租賃糾紛下計算之結果，事實上在合夥事業未經清算之前，盈虧尚屬未定，而押租金之返還尚有一定之條件，被告等既未經其他合夥人之同意，私自將上開款項轉存入被告乙○○之上開帳內，徵諸上述本院所認定諸情，已難自圓其說其等無侵占之犯意。何況被告等若確實恐日後無法順利取得合夥結算應退還股金、盈餘、或其他應得款項，自應依法行使保全程序就上開款項予以假處分或假扣押為之，豈有擅將該款轉入私人戶頭，且私自動用，而置損及其他合夥人之利益於不顧，其手段顯屬非法，益徵被告二人有為自己不法所有之意圖及侵占之犯意甚明。
二、核被告二人所為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告二人之間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又其二人所為數行為，反覆實施，時間緊接，觸犯同一罪名，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪論，並加重其刑。原審疏未詳加調查證據及未細心勾勒案情，遽以無證據證明被告二人犯罪，而均為諭知無罪之判決，尚嫌速斷。檢察官依告訴人之聲請而上訴，其意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法、所生之危害及犯後態度等一切情節，量處被告二人如主文第二項所示之刑。
三、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○共同基於為自己不法之所有之意圖，於上開大觀園任職間期間，將客戶消費已收帳款五萬七千七百零八元於離職後拒交還公司，而將上開款計據為己有，因認被告二人共同涉有業務侵占罪嫌云云。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。另按侵占罪以「意圖為自己或第三人不法之所有」為構成犯罪之意思要件，如行為人未具不法所有之意圖，即難以該罪相繩，此觀諸刑法第三百三十五條及第三百三十六條第二項條文自明。
五、公訴人認被告二人涉有上開業務侵占罪嫌，無非以被告二人至四月方將客戶本票交予公司會計，未於移交時即將向客戶收取之全部帳款交還公司，及至四月間經會計董金葉、陳淑娥先後核對，被告實際交出之單據尚與應收帳款之帳目相差五萬七千七百零三元，足證被告二人有侵占犯嫌等由為其論據。訊據被告二人則堅決否認有上開侵占犯行，均辯稱：五萬七千七百零八元則為被告乙○○與後任會計結算上之誤差等語。經查：被告甲○○於八十八年一月一日經其餘合夥人解除總經理之職務，被告乙○○亦自即日起辭職，被告乙○○並分別於八十八年一月五日及一月十一日移交三筆款項共計一百零八萬六千九百八十二元予大觀園之新任會計董金葉，此有收據一張在卷可憑，復經董金葉到庭證稱屬實，衡情被告二人既將帳款一百餘萬元交予新任會計，實無另侵占區區五萬元之必要，再觀諸大觀園另位會計陳淑娥於八十八年四月二十二日制作之帳目明細（被告八十八年七月十九日辯護狀後附證六），其中有二筆筆誤，且其上分別有「本票股東鄭仲榮拿去款，是否有收不知」；「甲○○已（與）吳進添協議過」等之添註文字，益證被告二人辯稱已收帳款五萬七千七百零八元未交還公司係對帳及記帳錯誤所致，應可採信，是本件要屬民事合夥債務糾葛，從而被告既無不法所有之意圖，其所為核與刑法第三百三十六條第二項規定有間，自難以該罪律之，此外復查無其他積極證據足資證明被告此部分涉有上開犯行，揆諸首開說明，理應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪之關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 二 月 八 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭審判長法官 王 浦 傑
法官 蘇 重 信法官 楊 明 章右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 張 清 良中 華 民 國 八十九 年 二 月 二十三 日附錄法條：
刑法第三百三十六條第一項：對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者
，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。