臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上易字第六二○號 Ａ
上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 陳 春 成 律師右上訴人因違反國家安全法等案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度易字第一五一○號，中華民國八十八年二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵緝字第一四八號，八十七年度偵字第六一○、八六六二三、六六五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○未經許可入境，處有期徒刑肆月，如易科罰金以參佰元折算壹日；又共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案之如附表
二、三所示之物均沒收；應執行有期徒刑捌月，如易科罰金以參佰元折算壹日，扣案之如附表二、三所示之物均沒收。
被訴八十四年二月十五日意圖營利，聚眾賭博部分，無罪。
事 實
一、乙○○綽號「邱雞」，曾於民國七十九年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑一年八月確定，於八十二年一月二十日始執行完畢，仍不知悔改。分別犯有下列犯行：
（一）乙○○於八十五年九月間，前往大陸地區廣東省，嗣於八十六年七月二十日，因恐嚇等案件，經臺灣嘉義地方法院檢察署發佈通緝在案，因畏罪恐遭逮捕，未敢搭機返回台灣，竟於八十七年七月中旬某日，未向內政部警政署入出境管理局申請許可，私自從大陸福建省廈門市搭乘快艇偷渡回台，由台南縣境上岸，潛回嘉義市躲藏，嗣於八十七年十月六日晚上七時十分許，在嘉義市○○路○○○號五樓之一處為警逮捕查獲。
（二）緣乙○○之配偶陳秋貴（已判刑確定）意圖營利，並基於概括之犯意，自八十七年五月間某日起，連續在嘉義市○○路○○○巷○○○號七樓之一，經營六合彩賭博，聚集不特定之多數人在該處簽賭下注，以如附表一所載之賭博方式牟利。乙○○乃自八十七年八月下旬某日起，與陳秋貴基於概括之犯意聯絡，共同在上址經營如附表一所載兩種賭博方式之六合彩賭博牟利。嗣於八十七年十月六日晚上七時許，經警在嘉義市○○路○○○號五樓之一乙○○住處搜索而當場查獲，並分別扣得如附表二所示陳秋貴所有及附表三所示乙○○所有供共同犯罪所用之物。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、違反國家安全法部分：
（一）訊據上訴人即被告乙○○對於右揭未經許可偷渡入境之事實坦承不諱，復有臺灣嘉義地方法院檢察署通緝書及國人入出境端末查詢報表一份附卷可稽（見警訊卷第二十六頁）可稽，足見被告此部分自白與事實相符，被告此項犯行堪予認定。
（二）至起訴意旨認被告未經許可入境之時間為八十七年一月中旬某日，被告於本院辯稱其實際上係於八十七年七月間偷渡返台，同年十月為警逮獲，當時警員訊問何時偷渡，被告答以「七」月間，然該警員誤聽而記為「一」月間，當時伊認為何時入境並無影響，故未特別爭執等語，經查「七與一」之讀音相近，尤其以台語讀音更易聽錯誤記實不足為奇，復參酌被告配偶陳秋貴就其所涉賭博罪於警訊時所供：「（乙○○與你經營之六合彩賭博從何時開始？）大概從今年五月份開始經營，當時是由我一個人自己在經營，當時經營很小，但自本年『八月底我先生乙○○回來』主持六合彩簽賭博時，才經營大一點」、「我從八十七年五月份開始經營，．．．『九月份開始我先生乙○○回來後』，我就擴大營業」等語觀之，陳秋貴經營六合彩賭博被查獲當時，並未經深思下就賭博案情所供：其先生「八月底，九月份回來後」才經營大一點，應與事實相符，並有被告提出八十七年二月至四月間，在大陸曾先後投宿之「廣東省潮洲市潮洲大酒店（潮洲大廈）」及「廣東省潮洲市華僑大廈」所開立之發票及證明單附本院卷可稽，此外復查無其他積極證據足資證明被告係於八十七年一月間入境，前後各情相互參酌，被告辯稱係於八十七年七月間偷渡返台應與事實相符，堪予採信。
二、經營六合彩賭博部分：
（一）訊據被告乙○○矢口否認有與其妻陳秋貴共同經營六合彩賭博之事實，辯稱：六合彩確實是其太太陳秋貴自己在經營，其並未參與，嘉義市○○路○○路○○○巷○○○號七樓之一其只去過幾次而已，是其太太做六合彩帳不會算，叫其去幫她算，偶爾她在忙，其幫她接電話，在其住處查獲之記事簿是其朋友宋綺香自己簽賭六合彩，怕她家人知道，要其幫忙記帳的云云。
（二）經查：
⑴、被告陳秋貴業於偵查中供稱：「乙○○是我先生，六合彩賭博是他所經營的，
我祗是從旁協助，己○○是接聽簽賭六合彩電話，並登記下來，而蘇焰禎及丙○○是負責帳務之會計」、「（乙○○與你經營之六合彩賭博從何時開始？）大概從今年五月份開始經營，當時是由我一個人自己在經營，當時經營很小，但自本年八月底我先生乙○○回來主持六合彩簽賭博時，才經營大一點」、「我從八十七年五月份開始經營，．．．九月份開始我先生乙○○回來後，我就擴大營業，每期收一萬餘支，每期賭資約新台幣八十萬元，至被警察查獲為止九月份共經營四期，．．因此九月份賭資約新台幣三百二十萬元左右」、「（你先生乙○○在你經營的六合彩中負責何部分？）通常他都不管事，有時候來的時候，他來幫忙接聽電話，收傳真及算一算牌支」等語，顯然被告乙○○有與被告陳秋貴共同經營六合彩，此外復有扣案之如附表二、三所示之物可資佐證。至被告乙○○何時起與配偶共同經營六合彩，據其配偶陳秋貴上揭供述，先則稱：「八月底我先生乙○○回來主持六合彩簽賭博」，嗣則稱：「九月份開始我先生乙○○回來後」等不同供述情節觀之，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○何時開始參與經營，既應為被告最有利之認定，故以當年九月份開始參與經營六合彩較為可採，合予敘明。
⑵、又查被告乙○○於警訊時供稱：「帳冊是我的，裏面數字是我寫的，是宋綺香
叫我寫的，數字代表什麼我不知道，要問宋綺香才會知道」、「宋綺香是我以前同居女友」等語，於偵查中供稱：「不是，宋綺香叫我記的，我不知是什麼資料」、「（上次你說扣案帳冊是宋綺香叫你記的？）她叫我寫的，簿子是我的，她不知我記在這簿子上，她簽六合彩，叫我幫她記」、「這是宋綺香念給我記的，因為她正嫁人，玩六合彩怕被家人知道，要我幫她記帳」等語，於本院審理時供稱：「她（宋綺香）有在簽六合彩，帳冊是她叫我幫她記載的，她簽六合彩怕被她的家人知道，所以才如此」等語，其前後之供述已有不一，另證人宋綺香於警訊時證稱：「不是我的，帳冊是誰的我也不知道，我也沒有見過這本帳冊」、「帳冊不是我的，我不知道是誰寫的，裏面負號代表輸，是我個人的看法」、「（乙○○在偵訊時稱帳冊裏面資料是妳叫他寫的，請妳解釋？）可能是我簽六合彩，拜託他（乙○○）記的，我不確定」等語、於偵查中證稱：「我跟他合夥簽賭，大家再拆帳」、「（妳出資多少？）那個不用出資」、「（帳冊的帳是妳的？）他欠我的錢，每期簽三星的帳及匯六合彩的錢」等語，其證詞核與被告乙○○之供述亦有矛盾（被告乙○○始終未提及合夥簽賭、且倘係合夥簽賭，被告乙○○豈有不知所記載之數字意義為何？），另扣案之記事簿僅一頁記載有總金額之正負輸贏記號，倘若宋綺香真有簽賭六合彩，隨手即可為該項簡便記載，並可掌握確實之輸贏記錄，何需假手於他人。是被告乙○○及證人宋綺香之上開辯解、證述，均不足採信，上開記事簿及附表三所示之簽單四張應係被告乙○○經營六合彩所用之物無訛。
⑶、查被告乙○○與其配偶陳秋貴共同經營之六合彩賭博，其中獎機率與簽賭者給付之簽賭金均不相當，顯有營利之意圖，事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告乙○○未經申請許可而入境，係犯國家安全法第六條第一項之罪。被告乙○○與陳秋貴經營六合彩賭博，所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪及第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪。被告陳秋貴與被告乙○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告先後多次犯前開在公眾得出入之場所賭博財物罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意而為，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並依法加重其刑。又其於當期六合彩開獎前之多次接續行為，均係當次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博，與在公眾得出入之場所賭博財物之一部行為。而其等於每次開獎前之多次接續行為中之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博與在公眾得出入之場所賭博財物，均係基於一賭博犯意之決定，達成其同犯罪之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其等一行為而觸犯前開各罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定從一情節較重之連續意圖營利聚眾賭博罪。被告乙○○所犯上開二罪（連續意圖營利聚眾賭博罪、違反國家安全法第六條第一項之罪），犯意各別，犯罪構成要件互殊，應予分論併罰。查被告乙○○固曾於七十九年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年八月確定，於八十二年一月二十日執行完畢，惟至八十七年七月中旬某日偷渡返台時已逾五年，故不構成累犯，原審判決容有未合。原審因認被告上揭部分犯行罪證明確予以論科固非無見，惟查原審判決就違反國安法罪部分，其非法入境時間未詳細調查，並論以累犯，自有違誤，另經營六合彩賭博部分，其開始參與經營之時間亦疏未參酌共犯陳秋貴供述認定，亦容有未合，被告上訴意旨否認犯罪，徒陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有可議，自應由本院將該部分及執行刑撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性、智識程度及其參與經營六合彩之時間僅一個月餘（被告配偶陳秋貴八十七年五月間某日起經營，而被告於同年九月起參與經營，同年十月六日被查獲）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案如附表二、三所示之物係被告與陳秋貴所有供共同犯罪所用之物，此據共同被告陳秋貴於原審審理時供述明確，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。另在嘉義市○○路○○○號五樓之一乙○○居處查獲之傳真機及計算機各一台，被告乙○○否認為其所有並供犯罪所用之物，參以傳真機及計算機均係日常生活常見之用品，且並無何證據證明上開傳真機及計算機確係被告乙○○經營六合彩所用之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
貳、被訴八十四年二月十五日意圖營利，聚眾賭博無罪部分：
一、公訴意旨略以：乙○○夥同辛○○（另案由臺灣高等法院花蓮分院審理中）共同意圖營利，於八十四年農曆春節期間之二月十五日，由辛○○提供嘉義市竹村里竹子腳二十號其住宅之地下室為賭博場所，由乙○○邀集壬○○、甲○○及名為「戊○○」、「林明添」、「丁○○」等多人，利用麻將牌為賭具，以俗稱「筒仔目十」（台語）為賭博方法賭博財物，約定每輸贏新台幣（下同）一百萬元，由辛○○抽取頭錢五萬元，壬○○當天即賭輸一億二千多萬元。因認乙○○涉有共同意圖營利，聚眾賭博罪嫌。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，又認定犯罪事實，所憑之證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年度臺上字第四九八六號判例參照）又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八十六號、及四十六年台上字第二六○號判決參照）。
三、公訴意旨認被告乙○○涉有前揭罪嫌，無非以證人庚○○（即壬○○之父）及蕭良才、陳武龍、蔡榮原於偵查中證述為唯一論據。訊據被告乙○○雖坦承有參與賭博，惟矢口否認有與辛○○共同經營賭場並由其邀集壬○○等人聚賭及與陳秋貴共同經營六合彩賭博之事實，並辯稱：八十四年二月十五日當天是過年，辛○○在他家樓上喝酒，其與壬○○等人在辛○○家地下室打麻將，壬○○等人係自行前往賭博，非其所邀集等語云云。經查：
（一）證人庚○○係即壬○○之父，其雖證稱：「八十四年二月時綽號秋雞邀他去賭博，可能是去辛○○的家裏賭，他不敢讓我知道，據說是賭天九牌，輸了一億多元」等語，但查渠所稱，諸如：「『可能』是去辛○○的家裏賭，他『不敢讓我知道』，『據說』是賭天九牌」等等，均係不確定之推測用語，且該證詞中亦未說明該賭場係由被告與辛○○共同經營，已難據為論罪之依據，另據證人蕭良才、陳武龍、蔡榮原等人之證言（八十七年度偵續字第一四八號第四十四至四十八頁），均無非係聽壬○○或庚○○之轉告，並非親身見聞，既非親自耳聞眼見，自屬傳聞證據，按傳聞供述由於轉述他人案外供詞，重複報告原始供述，不免因輾轉傳達或以訛傳訛，發生與原始供述歧異，甚至與事實相左之結果，故應認無證據能力（有最高法院22年度上字第2842號、28年度上字第2585號、29年度上字第2641號判例、81年度台上字第2792號判決等可資參照）。而本院一再傳訊壬○○均未能到庭，故證人庚○○等人之證言，依上所引判例、判決，尚難作為被告不利之論據。又縱該等證人所證為真，而該等證人亦僅稱係被告約壬○○共同前往，並未指稱被告與辛○○共同經營賭場，況據證人蔡榮原所言被告在現場參與賭博，亦僅為賭徒之一（八十七年度偵緝字第一四八號卷第六十五頁），渠並未指被告夥同辛○○共同經營賭場，復查辛○○於所涉賭博案中及本院審理中，更矢口否認有經營賭場情事，有台灣高等法院花蓮分院八十七年度上訴字第一○八號卷及本院審理筆錄可稽，均查無積極證據證明被告與辛○○有犯意聯絡及行為分擔，自難遽認被告涉有前揭犯行。
（二）又起訴意旨另以辛○○提供嘉義市竹村里竹子腳二十號其住宅之地下室為賭博場所，除被告邀集壬○○外，尚邀集甲○○及名為「戊○○」、「林明添」、「丁○○」等多人前往賭博財物乙節，除林明添無法傳訊到庭外，其餘甲○○、戊○○、丁○○等人分別證稱略以：「甲○○：賭博是有，但地點是在議長蕭登標的家，也不是乙○○邀的。我沒有看到他（指被告），也不知有無抽頭的事」、「戊○○：不認識被告及林明添、丁○○、辛○○，更未曾前往辛○○之嘉義市竹村里竹子腳二十號其住宅之地下室賭博」、「丁○○：不認識被告，亦未曾前往辛○○之嘉義市竹村里竹子腳二十號其住宅之地下室賭博」等語，是此部分起訴事實公訴人亦未能舉積極證據證明與事實相符，而證人甲○○、戊○○、丁○○等亦未能證明被告確涉有公訴意旨所指開設賭場或聚眾賭博情事。
（三）至於蕭良才為壬○○清償賭債所簽發之支票中有二張（面額各一百三十萬元，發票日分別為八十四年十一月一日、八十五年一月一日），係由被告乙○○交給陳秋貴提領乙節，被告於偵查中固曾坦承係壬○○返還賭債等語，惟於本院審理中復辯稱：壬○○於八十二年間，邀請被告投資一百八十萬元共同集資經營「柏青哥」小鋼珠店，約定以兩年為限，嗣因尚未賺錢故於二年後退還本金，由壬○○簽發八十四年三月十五日到期之支票予被告，該支票屆期由被告妻陳秋貴提示，亦未兌現，質之壬○○，壬○○乃交付前開共二百六十萬元之支票二紙予被告，當作其於八十二年間收受被告交付前開一百八十萬元加上民間二分利計算（二年共八十萬元）合計應給付被告之本息，檢察官訊問時因剛偷渡回來不清楚那兩張支票已否兌現，以為是賭債，後來交保回去，伊太太才告訴伊那兩張票沒有領到，這兩張支票確實是要還以前的借款等語，並有支票及退票理由單乙紙在卷，經查壬○○簽發八十四年三月十五日到期面額一百八十萬元之支票，確由被告之妻陳秋貴提示退票，有該支票正反面及退票理由單影本在卷足憑，由各該支票發票日期相互參酌時間上相吻合，而八十二年間借款一百八十萬元以兩分利計算，兩年利息八十萬元亦屬相當，故被告辯稱該兩張支票係返還八十二年間之借款自屬有據，應可採信。況查縱屬賭債，而依證人蔡榮原所言被告在現場參與賭博，亦僅為賭徒之一（八十七年度偵緝字第一四八號卷第六十五頁），且該賭博輸贏既係以簽發支票償付，則被告既參與賭博為賭徒之一，則壬○○為清償賭債所簽發之支票部分由其兌領，亦與常情不悖，況遍觀本案之偵查及原審筆錄內容，亦查無積極證據證明被告與辛○○有犯意聯絡及行為分擔或有意圖營利而聚眾賭博，進而予以抽頭之不法情事，亦難據此推測被告與辛○○有意圖營利而聚眾賭博之犯意聯絡及行為分擔，進而予以抽頭之不法情事。
四、綜上各情相互參酌，被告所辯堪予採信，原審就此部分疏未詳查，遽認被告有上揭賭博犯行，並加以論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決此部分採證不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將該部分撤銷、改諭知被告無罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、國家安全法第六條第一項、刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第二百六十六條第一項前段、第五十五條、、第五十一條第五款、第四十一條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 宋 明 蒼
法官 顏 基 典法官 蔡 崇 義右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 余 素 美中 華 民 國 八十九 年 五 月 十五 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
國家安全法第六條第一項：
違反第三條第一項規定未經許可入出境者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金。
附表一：
┌───┬──────┬──────────────────────┐│編 號│俗 稱│賭 博 方 式│├───┼──────┼──────────────────────┤│ │ │設○一至四十七之兩位數號碼四十七個，每支簽選││ │港式對對碰 │兩個號碼，直接核對每週二、四香港六合彩開獎六││ 一 │ │個獎號中之兩個，始為中獎，賭客每簽一支賭資新││ │(港式二星) │台幣（下同）七十六元，簽中者，由陳秋貴給付每││ │ │支五千三百元之彩金（以每支一百元計算賠五十三││ │ │倍），未簽中者賭資悉歸陳秋貴所有。 │├───┼──────┼──────────────────────┤│ │ │設○一至四十七之兩位數號碼四十七個，每支簽選││ │ │三個號碼，直接核對每週二、四香港六合彩開獎六││ 二 │港式三星 │個獎號中之三個，始為中獎，賭客每簽一支賭資六││ │ │十七元，簽中者，由陳秋貴給付每支五萬三千元之││ │ │彩金（以每支一百元計算，賠五百三十倍），未簽││ │ │中者賭資悉歸陳秋貴所有。 │└───┴──────┴──────────────────────┘附表二：
┌──┬───────┬──────┐│編號│ 扣押物品名 │ 數 量 │├──┼───────┼──────┤│一、│電腦（含主機）│三台│├──┼───────┼──────┤│二、│印表機 │一台 │├──┼───────┼──────┤│三、│傳真機 │五台 │├──┼───────┼──────┤│四、│電子計算機 │五台 │├──┼───────┼──────┤│五、│錄音機 │三台 │├──┼───────┼──────┤│六、│錄音帶 │三捲 │├──┼───────┼──────┤│七、│電腦磁碟片 │二片 │├──┼───────┼──────┤│八、│六合彩簽帳單 │二百九十七張│└──┴───────┴──────┘附表三：
┌──┬───────┬──────┐│編號│ 扣押物品名 │ 數 量 │├──┼───────┼──────┤│一、│六合彩簽單 │ 四張 │├──┼───────┼──────┤│二、│記事簿 │ 一本 │└──┴───────┴──────┘