臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上易字第八一九號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 鄭 和 傑 律師右上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度易字第一三二七號中華民國八十八年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺地方法院檢察署八十六年度偵字第一一七九九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係成祥精工廠股份有限公司（下稱成祥公司）負責人，為從事業務之人，成祥公司因經營不善，虧損連連，於民國（下同）七十一年間因退票後而於七十二年停業，該公司名下所有坐落高雄縣路○鄉○○段○○○○號建０．一二九九公頃、同段一一五九號田０．二三一七公頃及同段一一六０號田０．一二四六公頃等三筆土地及其上之廠房則經公司所有股東之同意而委由丙○○管理，丙○○自七十四年間起至七十七年底止，以租金每月新台幣（下同）三萬五千元抵償債務（本金一百五十萬元，年息百分之十）之方式，將上開廠房先後出租予參本公司及凱雍工業股份有限公司（下稱凱雍公司），先前之租金則抵償債權人鄭日祥一百五十萬元之債務及利息，於七十七年底抵完債務；自七十八年一月至八十四年七月間，每月收取新台幣（下同）三萬五千元至十二萬元不等之租金（七十八年至七十九年，每月三萬五千元，八十年至八十二年，每月五萬元，八十三年至八十四年四月，每月六萬元，八十四年五至七月，每月十二萬元），期間除三年自租金以每月二萬元給付馬秘書太太計七十二萬元外，共獲得租金收入三百二十八萬元。嗣丙○○於八十三年十二月二十七日訂約將該廠房及土地出售予立大農畜興業股份公司，並於八十四年一月二日開股東臨時會議及董事會議，全體出席股東同意並委託董事長即被告全權處理該公司前開閒置之土地及廠房，得款七千八百七十萬三千六百三十六元，詎丙○○收取上揭租金及出售土地、廠房價款後，竟意圖為自己不法之所有，除將其中部分金額償還成祥公司所積欠之債務，部分金額分配予成祥公司股東（每股一萬五千元，共計三百六十股，其中告訴人七十股計一百零五萬元因告訴人拒領，計分配四百三十五萬元）外，其餘則侵占入己，計侵占金額九十八萬四千七百七十元。
二、案經己○○訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○固坦承有收租金及於上開時地出售前揭土地及廠房得款七千八百七十萬三千六百三十六元之事實不諱，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：成祥公司係做螺帽成品，成立時伊即任負責人，至七十一年七月二日退票，同年八月十五日即停工，各股東即置之不理，至七十二年即停業，成祥公司經營期間亦有時用伊名義之第一商業銀行及台灣中小企銀之支票，於向告訴人之父購買之公司用地及建廠房費用亦係伊私人之支票支付，況公司於退票拒絕往來之後，更係以伊之支票支付，自非屬伊私人債務，鑑定書僅鑑定七十八年一月一日至八十四年十二月三十一日為範圍，不合情理；告訴人分配款一百零五萬元原即已開票支付，係告訴人拒領。伊自七十四年間起將公司上開土地及廠房出租，除七十四年至七十七年之租金，因公司之債權人鄭日祥以租金抵償債務，故無租金收入外，其餘自七十八年至八十四年七月止（七十八年一月至八十年十二月每月租金三萬五千元、八十一年至八十二年十二月每月租金五萬元、八十三年至八十四年四月每月租金六萬元、八十四年五月至八十四年七月每月租金十二萬元），共有租金收入三百零六萬元，另土地出賣價金為七千八百七十萬三千六百三十六元，扣除稅賦二千六百五十二萬二千八百七十六元（增值稅二千五百七十四萬三千零七元、房屋稅及地價稅七十七萬九千八百六十九元）、規費五十五萬二千元（仲介費五十萬元、代書費五萬二千元），給付國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰公司）執行費五萬三千五百二十一元、訴訟費用十一萬七千零六元、償還李武次借款二百八十四萬四千零四元、分配給成祥公司各股東共五百四十七萬五千元、償還中國租賃公司一百十四萬八千零八元、償還陳蒼茂之妻十萬元、蘇玉寶六萬五千元、給付股東餐費一萬元、黃仲良車馬費五千元、償還慶豐銀行二千八百九十四萬五千一百零五元，及清償債務（一）四百五十一萬元（即廖簞輝三十萬元、林慶忠九十一萬元、賀超三十萬元、林國藏十萬元、劉信雄九十萬元、王周文十五萬元、劉文村三十萬元、高儒林三十五萬元、顏仲政一百萬元、洪守仁二十萬元）、清償債務（二）五百五十萬二千九百七十二元（均係清償收回票據即包括張富相、三城公司、欣昶公司、力林公司、張碧玉、黃文松、春木公司）、清償債務（三）六百七十六萬二千八百十七元（包括南朗公司一百二十七萬八千八百元、欣昶公司七十二萬七千四百十一元、王昭雄三十一萬九千七百元、春木公司一百二十三萬六二百八十九元、合豐公司四萬二千八百八十三元、馬秘書太太八十萬元、李慶增十萬元、劉晉京三萬元、南光號廢鐵商十萬元、鄭福耀三萬元、李子謙、高春茗三十萬元、泰雄貨運公司三萬七千一百元、忠環公司五萬元、李榮隆五萬元、高章峰二十萬元、戊○○會款二十三萬五千元、中南租賃公司四十五萬三千五百七十一元、中國租賃公司十三萬四千五百元、岡山中小企銀會款六萬元、票據法罰金五十一萬七五百六十三元），合計支出達八千二百四十一萬三千三百零九元，顯然出賣土地價金及租金根本不足清償債務，被告尚多支出六十四萬九千六百七十三元，何來款項讓伊侵占，事實上，所以能有盈餘五百四十七萬五千元分配予各股東領回，係伊利用與債權人之關係，屢次協商始有的折讓未計息之結果，故伊並無侵占犯行云云。
二、經查：
（一）被告丙○○係成祥公司之董事長，告訴人己○○則係該公司之監察人，業據被告及告訴人供承在卷，並有台灣省政府建設廳八十四年八月十六日八四建三寅字第三七二一八一號復函，成祥公司變更登記事項卡及股東名冊等資料附於臺灣臺南地方法院八十四年度自字第四一八號卷可稽，並經本院調閱該卷查明屬實。被告既係成祥公司代表人，負責公司所有業務，其係從事業務之人甚明。
（二）本件上訴人即被告是否涉有侵占，如涉及其金額，由本院函請臺灣省會計師公會推薦，經該公會推薦並經被告與告訴人同意而選任乙○○會計師為鑑定人，依其提出之鑑定報告書鑑定之結果：收入款項建議金額為八千二百六十六三千六三十六元，支出款項為六千一百三十六萬六千四百六十三元，餘額為二千一百二十九萬七千一百七十三元云云，然以其說明企業之『損益』認定有一定期間之劃分段落，以利該認列該收入及費用，方能計算損益，故依被告及告訴人於八十九年九月三十日以前提出之證物為限，復以認定之『損益』以七十八年一月一日起至八十四年十二月三十一日止之期間為限，在此期間前後之收入或支出非其認定之範圍，並說明若有新證據之產生，將會影響其結果認定之金額，在此期間清償七十一、二年前欠，或以現金清償成祥公司於營運期間之債務，應予認定，鑑定人乙○○並於本院調查時到庭證述：如有證據以個人財產清償公司之債務，亦可以計入支出金額等語。經查被告負責之成祥公司，依被告所述成祥公司係製造螺帽，於七十一年間即因退票而停工，七十二年即已停業，停業後除於七十四年起將廠房出租，及於八十四年將廠房出售收入外，即無其他收入，告訴人亦供承無法提出該公司於退票停業後，除前開廠房出租及出售廠地及廠房所得外，另有其他收入之證據，則被告如於該公司退票停業後確有償還公司債務之證據，自無限於七十八年一月一日至八十四年十二月三十一日之期間。且本件係就成祥公司退票停業後被告負責處理該公司債務，囑託鑑定之重點在於是否涉有侵占，如有涉及其金額若干？而前開鑑定則以『認定損益』為鑑定目標，而以前開期間列為損益之前題，於本鑑定之標的尚非一致，是以該鑑定僅供參考，並非全屬可據，合先敘明。又被告供稱有關成祥公司之帳冊早已交告訴人保管，告訴人雖否認，但於本院調查中告訴人確有提出成祥公司之一本帳冊，告訴人稱僅該一本而非全部，被告則以係全部交付，各異其詞。是以本院僅得就被告提出之證據、告訴人之意見及相關證人之供述及證物以為論據。
（三）成祥公司之收入之總金額為八千一百九十八萬三千六百三十六元：
(１)、租金收入部分：成祥公司因經營不善，自七十一年間起因退票而停工，於七
十二年即停業，嗣自七十四年間起將前開土地及廠房先後出租與參本公司及凱雍公司，先前租金抵償債權人鄭日祥之債務，除據被告供述在卷外，亦據證人王保新證述在卷，並有八十四年七月二日股東會之錄音帶及譯本（見本院卷二告訴人提出之譯本）及房屋租賃契約影本一紙在卷可佐（見臺灣臺南地方法院八十四年度自字第四一八號卷第二十八頁至第三十一頁）。依被告與告訴人及其他股東於八十四年七月二日所開之股東會議中，被告與告訴人對該次之會議均有錄音，並均製作譯本，依該次會議，各股東對被告之處理方式，除告訴人外，其餘均滿意，而告訴人當時亦無異議。被告當時報告表示負債大於資產，各股東包括告訴人均無異議，復據證人即股東陳蒼茂、黃仲良於本院另案告訴人自訴被告偽造文書等案件時證稱：停業後有授權告訴人出賣公司土地等，他召集股東會，有將所得價款如何運用有做交待及說明。因公司負債超過資產，後來有分配股款給大家等語（見本院八十五年度上易字第一七二七號卷第一六五頁、第一六六頁背面）。被告於八十三年十二月二十七日訂約將該廠房及土地出售予立大農畜興業股份公司，有不動產買賣契約書影本在卷可稽（見本院八十五年度上易字第一七二七號卷第一○七頁、第一○八頁），並於八十四年一月二日開股東臨時會議及董事會議，全體出席股東同意並委託董事長即被告全權處理該公司閒置之土地及廠房，亦有該會議在卷可佐（見臺灣臺南地方法院八十四年度自字第四一八號卷五十二頁、五十三頁）。足見成祥公司停業後股東有授權被告將廠房出租或出賣。被告於前開股東會亦就廠房出租提出報告，而被告於當時（八十四年七月二日股東會）所報告之債務及將廠房出租等內容所為之譯本，告訴人係按報告內容記載，被告則僅記概要，自以告訴人所記為可採，業經本院於九十年五月八日調查期日勘驗該錄音帶內容，亦有該筆錄可稽。依被告當時報告有關廠房出租，以當時欠鄭日祥一百五十萬元，一個月租金為三萬五千元，以既收租金，則該欠款即要利息，利息算一分（即年息百分之十），告訴人當時對被告之報告並不爭執，則依此計算，欠鄭日祥之債務本金加利息，自七十四年出租，以當時租金每月三萬五千元相抵，被告辯稱以鄭日祥之債務抵償至七十七年底云云，應屬可採；又依被告於原審審理時之自承（見原審八十七年五月一日筆錄、八十八年三月五日筆錄），及於本院所提出之成祥公司收入支出明細表（另成一冊），及經證人即凱雍公司負責人王保新到庭證述（原審法院八十七年八月十九日囑託台灣高雄地方法院訊問筆錄），及原審調閱第一銀行路竹分行八十七年九月九日一路字第二六三號檢送之凱雍公司所有第000－00－000000號帳戶之支出收入帳交易明細表，及八十年一月一日起至八十一年十二月三十一日止之凱雍公司與成祥公司租賃契約書一份等，互核比對，自七十八年一月至八十四年七月間，成祥公司將上開廠房出租予凱雍公司，並每月收取新台幣（下同）三萬五千元至十二萬元不等之租金（七十八年至七十九年，每月三萬五千元，八十年至八十二年，每月五萬元，八十三年至八十四年四月，每月六萬元，八十四年五至七月，每月十二萬元），共獲得租金收入三百九十六萬元。被告雖以八十年度之租金每月為三萬五千元，然依證人王保新之證詞，當年係每月五萬元，自以證人所證為可採。告訴人雖以七十八年及七十九年，每月租金為五萬元，八十一年及八十二年每月租金為五萬五千元云云，然依前開證人王保新所證七十八年及七十九年為每月三萬元，被告自承為三萬五千元，自以三萬五千元為計，而八十一年及八十二年依證人王保新所證稱每月五萬元，雖八十一年之收款明細欄每月為五萬五千元，但並未經蓋章確認，自以每月五萬元計算，其餘則被告與告訴人之主張每月租金金額則屬相同。雖此部分之租金收入為三百九十六萬元，惟被告於前開會議時確有供稱欠馬秘書五百八十萬元，於馬秘書死亡後，於七十八年至八十年間，以所收取租金每月給馬秘書太太二萬元，以為利息，三年共計七十二萬元，而告訴人於該會議時並無異議，有告訴人提出之該會議譯本可稽，且告訴人於提起自訴案件亦不爭執（見原審法院八十四年度自字第四一八號詐欺刑事卷第三一八頁），雖鑑定人以其清償債務（三）有列清償馬太太八十萬元云云，故不予計扣除云云，惟被告稱前開所付七十二萬元係利息，而其後付八十萬元係清償本金，並無重複，以前開有欠馬秘書五百八十萬元等情，被告所辯尚屬可採，應予扣除。是以自七十八年至八十年期間，自租金收入中按月提領二萬元給付債權人馬秘書之妻之總支出七十二萬元之利息，合計租金收入應為三百二十八萬元，顯逾被告所主張之三百零六萬元甚明（公訴意旨認上開租金自七十八年起即為每月五萬元云云，顯與上開租賃契約之起迄日期有違）。
(２)、出售土地收入部分：成祥公司所屬廠房土地，於八十三年十二月二十七日訂
約出售於立大農畜興業股份有限公司，價額為七千八百七十萬三千六百三十六元，有不動產買賣契約書及第一商業銀行路竹分行八十九年一月六日一路字第五號函檢送之立大公司以支票付款領取之明細表在卷可佐，復為告訴人所不爭執，應堪信為該金額無訛。是成祥公司於停業後之總收入為前開租金及出售土地、廠房之總額計八千一百九十八萬三千六百三十六元。
（四）成祥公司支出之總金額為七千九百九十四萬八千八百六十六元：
(１)、成祥公司出售前開土地、廠房及繳交稅金等支出計：增值稅二千五百七十四
萬三千零七元，房屋及地價稅七十七萬九千八百六十九元，仲介費五十萬元，代書費五萬二千元，此有繳款書影本十八張附於另案原審法院八十四年度自字第四一八號卷及被告提出之付款明細表內可按，亦為告訴人所不爭，此部分計二千七百零七萬四千八百七十六元。
(２)、李武次借款部分：李武次以陳成煇名義抵押貸款向合庫借款一千二百萬元給
被告還慶豐銀行（國泰公司已變更登記為慶豊商業銀行，附於上開自訴卷第三七四頁），除被告供述在卷外，業據證人李武次於上開自訴偽造文書案件中到庭證述屬實（見原審法院八十四年度自字第四一八號刑事卷第二六七頁），並提出支付銀行利息明細表及李成煇存摺一本附卷可參，復為告訴人所不爭執，而前開借款除還慶豐銀行一千萬元外，其餘二百萬元則放於銀行內供為借款利息之扣款計二百八十四萬四千零四元，被告主張該二百八十四萬四千零四元應全部計入支出，告訴人則主張僅能以八十四萬四千零四元計算支出，鑑定人則以二百萬元之利息計四十五萬二千六百四十四元與業務無關，認不以列計支出云云，然前開金額既非被告所侵占之款，且確有該款之支出，自應列入，該二百八十四萬四千零四元應全部計入支出。
(３)、給付國泰公司之執行費五萬三千五百二十一元，訴訟費十一萬七千零六元部
分：成祥公司因未給付貸款，故國泰公司對該公司廠房為強制執行，被告因李武次提供代為借款清償，而有該訴訟費及執行費，業據被告供述在卷，亦為告訴人所不爭執，是亦有共計十七萬零五百二十七元支出。
(４)、分配股東部分：被告計列分配給股東五百四十七萬五千元，業據被告提出明
細帳及簽發給各股東之支票票根為證，惟簽發給告訴人一百零五萬元部分則為作廢，被告供承告訴人部分因告訴人拒領，故未為給付，告訴人亦供述伊未領取等語。查依被告主張股東每股分配一萬五千元，其以三百六十五股計為前開五百四十七萬五千元，然因卷附登記有案之股東名冊僅有三百六十股，自應以三百六十股列計，扣除告訴人未領，故此部分實際支出為四百三十五萬元。
(５)、中國租賃公司部分：被告主張以其個人房地提供成祥公司抵押借款因成祥公
付款而拍賣抵押該房地，計一百十四萬八千零八元，業據其提出臺灣高雄地方法院七十二年度拍字第一七一五號拍賣抵押物民事裁定，及其房地確為中國租賃公司拍賣已移轉他人之土地及建物登記簿謄本，並提出支出明細表為證，並經本院囑託臺灣臺北地方法院訊問當時任職該公司高雄分公司經理之證人蔡志鴻證稱：確有對該不動產求償，雖有不足，惟亦有陸續清償等語。告訴人雖否認有該付款，而前開鑑定書以該付款在七十八年以前，故不予列計云云。惟查該房地確因中國租賃公司實行抵押權，而確經拍定，於七十三年五月十四日移轉於拍定人陳清發，顯在成祥公司停業之後，則該一百十四萬八千零八元，自應列計支出。
(６)、償還陳蒼茂之妻十萬元、蘇玉寶六、給付股東餐費一萬元、黃仲良車馬費五
千元部分：被告有付該金額，除被告供述外，並據提出成祥公司八十四年七月二日股東會錄音帶及告訴人之譯文附卷可證，告訴人對此部分亦無爭執，自可採信，故上開支出之金額十七萬五千元應予列計支出。
(７)、償還慶豐銀行部分：被告主張清償二千八百九十四萬五千一百零五元，此部
分固有慶豐商業銀行股份有限公司高雄分行八十五年三月二十五日陳報狀在卷可按（國泰公司已變更登記為慶豊商業銀行，附於上開自訴卷第三七四頁），及該行八十八年十月二十七日（八八）慶銀該字第三五九號函有清償該金額無額（見本院卷一第一七六頁至一八二頁），且經該銀行職員丁○○於上開自訴案件之上訴審中到庭證述無訛（見本院八十五年度上易字第一七二七號侵占案第一二０頁、第一二一頁），而告訴人亦無意見（同上第一七三七號刑事卷第一二一頁），而鑑定人為部分疑點，此部分由本院函請該銀行檢送疑點相關之證件，而由慶豐商業銀行股份有限公司高雄分行八十九年九月二十八日（八九）慶銀該字第二九六號函檢附附件，告訴人即改主張被告僅清償一千三百五十八萬一千七百七十一元云云，而該部分鑑定人除以七十一年至七十三年償還七百八十九萬五千一百零五元部分，係因前開原因未予列計外，告訴人亦否認，而就八十一年十月一日被告主張清償五百萬元，告訴人主張僅清償二百七十二萬五千二百六十元，八十四年二月二十三日被告
主張清償一千零五萬元，告訴人主張僅清償四百八十五萬六千五百十一元，有所爭議外，餘則未爭議。查依前開慶豐商業銀行股份有限公司高雄分行八十八年十月二十七日（八八）慶銀該字第三五九號函載，成祥公司於七十一年九月底前已償還七十三萬七千零八十二元，於其七十一年至七十三年償還七百八十九萬五千一百零五元，依成祥公司支票於七十一年九月二十四日始列拒絕往來票（見臺灣臺南地方法院八十四年度自字第四一八號卷第二五二頁退票理由單所載），顯然前開七十三萬七千零八十二元，係在之前已支付，自應在前開七百八十九萬五千一百零五元中扣除該部分；又八十一年十月一日部分，鑑定人以被告及告訴人主張金額差二百二十七萬四千七百四十元，其中利息為二百十萬三千八百二十八元，代墊費用為十七萬零九百十二元，故予認定該部分為被告主張五百萬元為當；八十四年二月二十三日部分，鑑定人以被告及告訴人主張金額差五百十九萬三千四百八十九元，係屬利息收入，故予認定該部分為被告主張一千零五萬元為當，本院經核無不合，是以此部分應係支出二千八百二十萬八千零二十三元。
(８)、清償債務（一）四百五十一萬元（即廖簞輝三十萬元、林慶忠九十一萬元、
賀超三十萬元、林國藏十萬元、劉信雄九十萬元、王周文十五萬元、劉文村三十萬元、高儒林三十五萬元、顏仲政一百萬元、洪守仁二十萬元）部分：告訴人雖否認有該支出，惟被告主張此部分為馬秘書生前所代借，確有該支出除據於原審法院八十四年自字第四一八號自訴案件中提出已支付之證據外，並於其提出鑑定時如附卷之支出明細表之附件五至十四之前開各債權人出據之被告有清償該債務之收據可佐。而鑑定人就此部分除林國藏十萬元部分，以債權人林國藏所出具之收據載明係七十六年間清償，因非七十八年後所清償，故不予列計外，其餘則均列計支出。然查依前述林國藏十萬元部分，既在停業後所支付，自仍應予列計支出。故被告主張此部分支出四百五十一萬元，自屬可採。
(９)、清償債務（二）五百五十萬二千九百七十二元（包括張富相、三城公司、欣
昶公司、力林公司、張碧玉、黃文松、春木公司）部分：告訴人雖否認有該支出，惟被告主張有該支出除於提出鑑定時如附卷之支出明細表之附件十五至二十一為證外，並於原審法院八十四年自字第四一八號自訴案件中提出已支付而收回之支票原本二十七紙可稽（見該卷五０頁至第二五七頁），鑑定人以前開支出非於七十八年以後之支出，故不予列計云云。告訴人雖以上開票據有部分係私人債務為由而予以否認其真正，惟本院以成祥公司早於七十一年七月二日即開始退票，而於同年九月二十四日列拒絕往來票（見臺灣臺南地方法院八十四年度自字第四一八號卷第二五二頁退票理由單所載），而上開債務均係在成祥公司退票後至八十四年間所支付而收回票據，而在停業前該公司亦有以被告之支票以為商業票據往來，及被告係經由公司所有股東之同意推由其擔任公司停業後之負責人（未陳報）繼續處理，業經被告供明在卷，且為告訴人及其他股東所不爭執，並有成祥公司股東會議紀錄一份在卷可佐，而在公司已停業之情況下，被告只有使用自己之支票支付公司債務，此乃事理之常，是否因此即可認定係私人債務，在公司帳冊因時間已久而逸失之情形，顯係太過武斷，何況上開期間內被告並無經營其他行業，自亦無使用其支票於私人債務之需要，被告所辯應屬可採。是依此，除被告提出之力林公司持有成祥公於七十一年六月二十三日、三十日簽發分別為五十萬元及二十萬九千九百二十元之支票，既係在成祥公司退票前所支付，自不得列入支出，應予扣除外，此部分支出金額為四百七十九萬三千零五十二元。
(10)、清償債務（三）六百七十六萬二千八百十七元（包括南朗公司一百二十七萬
八千八百元、欣昶公司七十二萬七千四百十一元、王昭雄三十一萬九千七百元、春木公司一百二十三萬六二百八十九元、合豐公司四萬二千八百八十三元、馬秘書太太八十萬元、李慶增十萬元、劉晉京三萬元、南光號廢鐵商十萬元、鄭福耀三萬元、李子謙、高春茗三十萬元、泰雄貨運公司三萬七千一百元、忠環公司五萬元、李榮隆五萬元、高章峰二十萬元、戊○○會款二十三萬五千元、中南租賃公司四十五萬三千五百七十一元、中國租賃公司十三萬四千五百元、岡山中小企銀會款六萬元、票據法罰金五十一萬七五百六十三元）部分：告訴人雖亦否認有該支出，以部分僅提出票根不足為證云云，惟被告主張有該支出除據於提出鑑定時如附卷之支出明細表之附件二十二至三十四為證外，並提出清償後僅留有支票存根、收據、支票、第一商業銀行支票存單、清償證明及票據罰金收據附於本院八十五年度上易字第一七二七號刑事卷（第三十五頁至第七十頁）可憑，且經證人戊○○到庭證述確係成祥公司名義參加互助會及已清償無訛（見原審八十七年十月廿七日及本院九十年四月三日訊問筆錄）。票據罰款依所提出之當時有效之刑事處罰，被告係以其個人或公司負責人名義，簽發給公司使用而未支付，所受之處罰，所繳之罰款，被告主張從中列計支出，應屬合理。又鑑定人以除王照雄、馬秘書太太、李慶增、劉晉京、南光號廢鐵商、鄭福耀、李子謙、高春茗等共計一百七十三萬九千七百元列計支出外，其餘部分則以非在七十八年後之支出，故不予列計云云。然查前開被告列入支出部分，有部分固僅以支票存根為據，被告以有關帳冊交由告訴人持有，無法依帳冊列出，惟因已清償故無持票人請求清償或以訴訟請求，銀行亦無該票據未清償之紀錄等語，揆諸前述，尚非無理由，且告訴人亦表示無法提出各該票據確未付款之證明，是被告所辯尚屬可採。是以此部分除岡山中小企銀會款六萬元，被告並未提出清償證明，及欣昶公司七十二萬七千四百十一元，依被告提出之欣昶公司負責人甲○○所提之清償證明書係被告清償七十萬元，是其中二萬七千四百四十一元被告尚屬不能證明其有清償，是此部分計八萬七千四百四十一元應不予列計外，其餘則應予列計支出，始為合理。則此部分支出為六百六十七萬五千三百七十六元。
（五）告訴人以其所應分配之一百零五萬元，被告迄今尚未交付告訴人，此部分被告有侵占該款甚為明確云云，被告固不否認該一百零五萬元尚未交付予告訴人之事實，惟辯稱：於分配時係告訴人拒領，並非不將該分配款予告訴人，伊可將該款交付等語。查告訴人於偵查中檢察官問「當時股東分錢時，你分到多少錢？」，告訴人答稱：我沒分到，因當時我質疑，拒收等語（見偵查卷第六十二頁）。再徵之被告當時確有簽發一百零五萬元之支票予告訴人具領，因告訴人拒領而作廢，亦有ＫＢ0000000號支票存根聯在卷可稽（見被告提出之附件三）。足見被告所辯應屬可採，該部分被告應無為自己不法所有之意圖甚明，被告縱尚未給付，應屬民事糾紛，告訴人可依法訴請返還，該一百零五萬元部分，尚難計入侵占之金額。告訴人復以被告將機器未供出去處或已出售，顯亦有侵占云云。然查被告辯稱機器已由原出售公司收回等語，並於前開自訴案件中所提之簡略劄記中例如協杰公司部分係出售機器予成祥公司，因成祥公司停業已將機器收回，債務已經抵銷，此業經協杰公司股東楊道雄於自訴案件中到庭證述在卷，是此部分亦無證據證明。
（六）綜上所述，被告所辯其支出金額已超出收入金額，惟揆諸前述，有則其給付係在或在退票、支票拒絕往來、停業之前已給付，或未提出證據，或與所提證據不符，自應予扣除，則依前述收入之總金額為八千一百九十八萬三千六百三十六元，扣除支出之總金額為七千九百九十四萬八千八百六十六元，尚餘二百零三萬四千七百七十元，而其中一百零五萬元尚未給付予告訴人，依前述尚非屬侵占，自應予扣除，餘九十八萬四千七百七十元，被告除前開所述支出為前述理由所不採，被告並未舉證其有其他支出，是被告係將九十八萬四千七百七十元侵占入己，應無疑義。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
三、核上訴人即被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。原審以被告罪證明確，因以論罪科刑，固非無見。惟原審認定被告侵占金額為七十九萬八千三百三十五元，揆諸前述，尚有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，檢察官循告訴人指述認原判決認定與事實不符，而均指摘原判決不當，固非全屬足取，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與告訴人係姐夫與妻弟關係，成祥公司之股東除告訴人外，其餘股東對被告所為公司之處理均無異議，且表示認出資已虧損殆盡尚能分配款深感慶幸與謝意等情（見被告提出之附件三及八十四年七月二日股東會議之錄音），及被告犯罪之動機、目的、手段、所侵占之金額非鉅及犯後態度等一切情狀，從輕量處有期徒刑六月，以示懲儆。又查刑法第四十一條業經立法院於九十年元月四日修正，將易科罰金之適用範圍擴大為五年以下有期徒刑之罪，並明定併合處罰之數罪，如各罪均得易科罰金者，其應執行之刑逾六個月時，亦得適用之，並經總統於九十年一月十日公佈，元月十二日生效，被告所犯業務侵占罪，其最高本刑為五年以下有期徒刑，並宣告六月有期徒刑，新舊法比較結果，以新法有利於被告，並諭知如易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十六條第二項、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二項，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 顏 基 典法官 徐 宏 志右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 九十 年 五 月 二十九 日附錄法條：
刑法第三百三十六條第二項：對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。