臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上訴字第一三九八號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○被 告 乙○○右二人共同選任辯護人 林國明被 告 己○○被 告 丁○○被 告 戊○○右三人共同選任辯護人 陳莉玲右上訴人因毀損等案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第四二二號，中華民國八十八年八月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第九三七二號、八十七年度偵字第九二一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○及乙○○於民國七十七年間分別為國家安全局派駐台南市及台南縣之調查人員，為依法令執行公務之人員，丙○○原住於台南市○○街○○○號之一，知悉住處附近台南市○○街○號大樓該址土地（台南市○○○段五二─八號、五二之四四七號，現改為南寧段五十五號，下稱系爭土地）為台南仁愛之家所有，於七十七年二月間之前，地上原有日式住宅二棟，門號為南寧街二號及四號，分別為程輕羅與甲○○所有。程輕羅於七十六年十二月十五日死亡並絕嗣，經台南地方法院於七十七年五月十八日裁定由財政部國有財產局南區辦事處台南分處擔任遺產管理人，七十七年七月五日復裁定程輕羅之遺產於清償債權、交付遺贈物後，如有賸餘即歸屬國庫。被告丙○○、乙○○、丁○○、戊○○、己○○竟共同意圖不法之利益，為取得該處土地之承租權，遂利用丙○○及乙○○於國安局工作之名義，由其二人向台南仁愛之家，偽稱國安局要尋找辦公室廳舍，但礙於保密要求，欲以丙○○之個人名義向台南仁愛之家爭取原南寧街二號土地之承租權，台南仁愛之家考慮係國安局需要致陷於錯誤，而將當時仍有產權糾紛之該土地租賃予之，但因程輕羅之產權尚有糾紛，遂要求其立下切結書，若有他人能提出該地上建物之所有權及土地承租權證明時，願放棄承租權。
丙○○及乙○○則按時繳納租金。其後由己○○、丁○○及戊○○以每坪新台幣（下同）十四萬元之代價，合計為六百萬元，使南寧街四號之承租人甲○○讓渡承租權，並同意拆除地上建物。丙○○、己○○、丁○○、戊○○及乙○○五人為順利在該地上建大樓，復基於共同犯意聯絡，未經國有財產局之同意，逕僱用不知情之他人以怪手於七十七年底、七十八年初，將仳鄰相連之南寧街二號及四號二棟日式房舍及外面圍牆完全毀壞拆除，致生損害於國有財產局，並使丙○○不必支付轉讓金即取得原南寧街二號土地之完整承租權。在七十九年六月間在上址由被告丙○○、己○○、丁○○及戊○○四人擔任起造人起造一棟七層店鋪大樓（下稱系爭房屋）居住，於八十三年二月間完工，一樓及二樓為丙○○所有，
二、三樓為丁○○所有、四樓為戊○○所有，五樓為己○○所有，六樓原丙○○所有，後售予乙○○，因認被告丙○○、乙○○共同涉有刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪；丙○○、丁○○、戊○○、己○○共同涉有刑法第三百五十三毀損建物罪嫌。
二、訊據被告五人則矢口否認有上開罪嫌，被告丙○○辯稱渠等並未得不法利益，與刑法第三百三十九條第二項之要件不符，至毀損建物罪嫌部分，並無直接證據，純為檢察官推測之詞。被告乙○○則以：系爭房屋起造興建時，被告乙○○並未擔任起造人，而係於民國八十三年間該大樓完工後，始向被告丙○○以市價購買六樓一戶，亦未取得不法利益，另其固於同案被告丁○○向仁愛之家承租南寧街四號土地時，擔任連帶保證人，惟據此即謂有詐欺得利犯行，尚嫌速斷等語置辯。
三、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐欺而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六０號著有判例可稽。至告訴人於刑事訴訟法上與被告乃立於對立之地位，其之指訴乃以使被告受刑事追訴處分為目的，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，始得採為認定被告犯罪之依據。次按刑法三百三十九條第二項之詐欺得利罪，需行為人以詐術得財產上不法利益，始足當之，如無取得不法利益，即難以該罪律之。
四、經查：
（一）原系爭土地之一之承租人程輕羅原有之土地租賃權，已因未繳納租金三期以上，而經仁愛之家終止租約在案，租賃權已不存在，仁愛之家本得將該筆土地，另行出租他人，此有仁愛之家函復告訴人財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處七十八年二月一日南仁財字第０二六八號函、告訴人、仁愛之家及承租人於七十八年三月二十日上午十時十分許在系爭土地之會勘紀錄各一份在卷可稽。再仁愛之家將系爭土地出租予被告丙○○，本有其自行審核是否出租之權，且果如公訴人所謂被告丙○○、乙○○以於國安局工作之名義，向仁愛之家稱其係國安局之人員，偽稱國安局要尋找辦公室廳舍，但礙於保密要求，而以丙○○之個人名義向台南仁愛之家承租土地，台南仁愛之家原本不欲出租，即因此而出租，則不啻謂台南仁愛之家無視系爭土地尚有糾紛，仍將土地出租逕予被告丙○○，而有圖利國安局之嫌。至證人台南仁愛之家主任李庭芳固於調查局訊問中證稱：「若是一般民眾在此一情況下，要向本家承租此筆土地，因易生糾紛，故本家大抵不會出租，但因丙○○是以國家安全局要作辦公廳舍為由，且以國安局名義承租又恐事涉敏感，故才以丙○○之名承租，而實際作為國安局辦公廳舍。」等語（警卷第十四頁），惟參酌上開證言，亦可見台南仁愛之家是否因被告係國安局人員，偽稱承租系爭土地係為國安局辦公廳舍，即一定出租，他人來承租即必將遭拒絕，本身即不確定，益證台南仁愛之家出租名下土地，本有其自行審核之權，況且被告丙○○從未出具國安局之任何之公文，要求台南仁之家惠予配合被告丙○○承租系爭土地，從而台南仁愛之家經審核被告丙○○之資格後，將系爭土地出租，尚難謂係因被告之虛詞而陷於錯誤。
（二）另按刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪，須行為人施用詐術之對象，即行為人因此受有不法利益之對象，且該對象因此受有損害為構成要件，此觀諸該條文之立法意旨係屬保護個人之財產法益自明，故行為人施用詐術之對象，如未因此受有損害，行為人亦難以該罪相繩。查被告丙○○向仁愛之家承租系爭土地之租賃條件，並未享受特殊條優惠，關於租金之計算方式，亦與仁愛之家所有其他土地出租他人同，均係比照公有地出租辦法辦理，亦即台南仁愛之家縱將系爭土地出租他人，其所獲得之租金，亦不致多於出租被告，此有台南仁愛之家八十年八月十四日南仁財字第０九０一號函在卷可稽，並經證人林仲烾到庭結證屬實，故台南仁愛之家並未因被告等偽稱係國安局人員，致出租土地而有損害，被二人亦無從謂因此受有何不法利益可言。證人李庭芳固另謂被告丙○○因以國安局名義承租，故可獲得優先承租權；取得承租權後，今後享有優先承購權；該筆土地在七十七年，民間使用權轉讓之權利金，保守估計每坪六萬元以上等利益。然查台南仁愛之家出租土地，並未定有出租之辦法或準則，以供為出租與否之採憑，業據證人林仲烾到庭證稱屬實，故證人李庭芳稱被告可獲得優先承租權，與事實不符。至取得承租權後，享有優先承購權，乃所有台南仁愛之家土地承租人均享有之權，非被告等所獨得，是即難謂被告等因此受有不法利益，再所謂六萬元上之利益，縱然屬實，乃屬市場機制上之間接利益，而非台南仁愛之家因被告等以上開虛詞所交付，從而被告等所用方法，不致使人陷於錯誤，被告等亦未獲取不法利益，而無從構成該罪。
五、另按認定犯罪事實，須依證據，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎，證人個人之意見或推測之詞，尤不得作為證據。按刑事訴訟法第一百五十四條所謂證據，係指合法之積極證據，就犯罪事實能為具體之證明者而言。查本件公訴人認被告丙○○、丁○○、戊○○、己○○及乙○○共同涉有刑法第三百五十三毀損建物罪嫌，無非以：
⑴、證人「林仲烾」於調查局訊問中證稱：「該地原有一幢老舊的日本式建築房
屋，原為程輕羅所有，後因隔鄰拆房子時，該屋亦倒塌，故於七十八年二月即無地上物。」（警卷第十七頁）。
⑵、證人原南寧街四號土地承租人甲○○證稱：「我將該筆土地以每坪十四萬元
之價格轉讓予蔡先生，全部價款約六百萬元左右，因蔡先生未與我訂立契約，只開具二、三個月之支票給我，我亦待支票兌現後，才將向仁愛之家承租的契約書交予蔡先生去辦理承租權轉讓，蔡先生自稱是營造公司之負責人」（警卷第二十頁）、「該二棟（指南寧街二號及四號）房舍因係相連，隔壁的蔡先生表明渠欲拆掉重蓋，可能會損及四號的房子，故來徵求我的同意，我最後亦同意其一同將房子拆掉，至於何時拆除我則記不清楚。唯在拆屋後曾向仁愛之家申請土地測量。」（警卷第二十一頁）徵求同意之人「即係向我購買台南市○○街○號土地承租權的蔡先生」（警卷第二十一頁）、證人即附近住戶黃陳碧翠證稱「南寧街二號及四號兩間房屋連在一起」、「是兩間一起不見了」（偵查卷第八十四頁）。
⑶、證人楊陳俊綉證稱：「南寧街二號及四號是以怪手拆，二間一起拆除，二號
、四號有圍牆，在拆除時連同圍牆一起拆除，後蓋起新的建築物。」（偵查卷八十五頁），證人趙錦霞證稱：「二間應該是一起拆除」（偵查卷第八十六頁）。
⑷、證人李明華證稱：「拆除後蓋大樓」（偵查卷九十四頁），證人陳忠海亦證
稱「原來是獨棟的兩間房子，二號、四號中間有牆，而四周也有牆，二號及四號是一起拆除的」（偵查卷一○七頁），及除被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○及乙○○等取得該處土地承租權，欲於原地蓋大樓，可享有重大利益之人外，以怪手拆屋所費不貲，豈有他人會前往拆屋？況拆後不久即蓋大樓，益徵拆屋之事為渠等所為，為主要依據。
六、惟查：
（一）據上揭證人林仲烾、甲○○、楊陳俊綉、李明華、趙錦霞等所證南寧街二號及四號房屋應係同時拆除，公訴意旨亦認係於七十七年底、七十八年初拆除，然查被告丙○○於七十八年九月間始向甲○○轉讓承租權，而欲拆掉重蓋前，擔心可能會損及南寧街四號的房子，被告曾先徵求原南寧街四號土地承租人甲○○之同意，亦據證人甲○○於調查局調查時供證在卷，故公訴意旨認係於七十七年底、七十八年初拆除已與事實不符，況查南寧街二號之房屋於七十八年三月廿日會勘時已不存在等情，有會勘紀錄在卷可稽，綜此情節觀之，南寧街二號之房屋於七十八年三月廿日會勘時已不存在，至南寧街四號之房屋拆除前有先行徵求同意，而被告等於七十八年九月間始向甲○○轉讓承租權，故被告等拆除南寧街四號房屋，必係於七十八年九月以後之事，故上揭證人林仲烾、甲○○、楊陳俊綉、李明華、趙錦霞等所證南寧街二號及四號房屋係同時拆除顯與事實有所出入，自難據為認定被告等拆除南寧街二號房屋之論據。
（二）次查財政部國有財產局曾向被告丙○○、乙○○、丁○○等五人提起損害賠償之訴訟（台灣台南地方法院八十三年度重訴字第七一號），前經該法院判決國有財產局敗訴確定在案，依據該確定判決理由認定「被告對該土地亦有租賃權，其占有使用系爭土地，為具有合法之權源，原告以被告等人占有使用該土地即侵害其管理遺產權，顯欠依據，自不足採．．．且查該函所附原鄰幢建物（即台南市○○街○號）之所有權人甲○○在該局受訊之調查筆錄內容，莊女亦未曾明確指出究係何人拆除程輕羅之建物，．．．其前揭主張，自亦難採。」等語，此有該民事判決書在卷可證。再者依據仁愛之家於會勘時所證述之內容，亦稱不知道何人拆除，故尚難憑空推測應係被告等人所拆除。至於南寧街四號土地上之房屋，確實經過所有人甲○○同意拆除，已如前述，自不生毀損之問題，詎起訴書仍將南寧街四號房屋一併列為毀損之列，尚有誤會。
（三）至於被告乙○○部分，經查系爭土地係被告丙○○向仁愛之家洽租，被告乙○○僅於民國七十七年十月五日訂立租賃契約書時，基於同事之情誼，始應同事丙○○之請，首次出面擔任連帶保證人而已，並非每次均與被告丙○○同來。在此之前並未曾與承租人丙○○前去仁愛之家洽商租地之事。此參諸證人即仁愛之家主任李庭芳於檢察官偵訊時證稱：「我不清楚（承租時是否有乙○○同來？）」等語自明（見八十六年七月二十九日偵訊筆錄）。再者，被告乙○○對於被告丙○○出具七十七年八月十八日切結書之事，亦不知情。系爭房屋於起造興建時，被告乙○○並未擔任起造人，而係遲至民國八十三年間該房屋完工後，始向被告丙○○以市價購買六樓一戶，此有建造執照及使用執照在卷可稽。足徵被告乙○○並無不法所有之意圖，亦未取得不法之利益，況查同案被告丁○○向仁愛之家承租南寧街四號土地，亦以案外人呂碧真擔任連帶保證人，而呂碧真並未經檢察官提起公訴，益見尚難以被告乙○○擔任連帶保證人乙節，遽認其有詐欺得利及毀損之犯行。
（四）再查拆除系爭土地上之建物，而於原地蓋大樓，被告等人固可享有重大利益，理論上似應認係被告等人拆除，惟查上開二幢建物究係何人？幾人？於何時拆除？拆除之人是否與被告等人有犯意聯絡？依卷內資料，均無可依憑，公訴意旨據此即謂被告等人有毀壞建物之犯行，尚屬推測之詞，均不足為被告確涉有毀壞建物之犯行。
綜上所述，被告所辯尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告等人有公訴人所指之犯行，原審經審理後，以查無積極之事證足資證明被告等有前揭犯行，因予諭知被告無罪之判決核無不合。檢察官上訴意旨引用告訴人書狀仍執前詞指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十 日
得上訴 臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法 官法 官
法 官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官中 華 民 國 八十九 年 四 月 日