臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上訴字第一三一五號 Ａ
上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○選任辯護人 李 建 忠上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 蘇 顯 騰上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○選任辯護人 林 國 明右上訴人因貪污等案件，不服臺灣雲林地方法院八十四年度訴字第五三九號中華民國八十八年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第五一七二號、八十四年度偵字第二○六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、戊○○、乙○○部分撤銷。
甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，處有期徒刑伍年陸月，禠奪公權參年。
戊○○、乙○○共同與依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利，戊○○處有期徒刑伍年貳月，禠奪公權貳年陸月；乙○○處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。
事 實
一、甲○○係財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處（以下簡稱雲林分處。民國八十七年六月十七日改制前為財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林縣專員辦公室）技工，負責人民及公私法人申租申購國有不動產之勘查工作，為依據法令從事公務之人員。乙○○為永洪建設公司負責人，民國八十年間乙○○欲併購坐落分割前之雲林縣斗六市○○段大崙小段第二六一號土地（該地面積○‧四一二二公頃，乙○○嗣於八十一年一月間購買部分土地共有權，於同年二月十一日登記，而成為共有人，嗣又更正登記為同年四月九日登記），以便興建四層樓房出售，乃透過該地共有人戊○○試圖說服其他共有人同意合建，惟該筆土地共有人劉正三、劉正元、劉正鎮、丙○○兄弟四人（應有部分各佔十六分之一，丙○○之應有部分係七十四年三月間受讓自原共有人其母丁○○），及其母丁○○等人反對乙○○前來併購。且劉正元兄弟四人所分管土地及坐落其上之斗六市○○路○○號丁○○祖厝房舍靠近崙南路（該房舍為丁○○所有並使用，其中豬舍占用同小段第二六一之二號國有土地之一部分，該第二六一之二號國有土地介於第二六一號私人土地與崙南路之間），利用價值較高。乙○○見無法併購，所建樓房必不能面臨崙南路，價值亦將減損，而心有未甘，乃決定自行出資，以另一共有人戊○○為「人頭」，擬先向雲林分處申租坐落崙南路二三號丁○○祖厝圍牆內，由丁○○佔用之第二六一之二號國有土地，再以承租人身分，申購該筆土地取得所有權，使丁○○使用而由劉正元兄弟四人分管之共有土地成為沒有面臨崙南路之「袋地」，俾迫使丁○○家族與之合建。乙○○乃推由戊○○於八十年十月三日向雲林分處提出承租第二六一之二號國有土地之申請，該案分交甲○○經辦。甲○○、乙○○、戊○○共同基於圖得不法利益之犯意聯絡，由甲○○於八十年十月十八日前往現場勘查時，明知崙南路二五號戊○○房屋基地係與第二六一之一號土地相接，同路二三號丁○○祖厝基地則與第二六一之二號土地相接，且第二六一之一號與第二六一之二號二土地間，暨丁○○祖厝與戊○○祖厝間，隔有一寬約三公尺之既成巷道（此巷道嗣擴建為六公尺寬，並編列為二六一之二一地號），戊○○並非現使用人，不符合承租資格，甲○○竟於其職務上所掌之「國有財產局台灣中區辦事處申租國有土地勘查紀錄表」公文書上，將崙南路「二三號」房舍現狀及面積，移花接木故意記載為「二五號」，又將斗六市○○路○○號丁○○祖厝房舍坐落之位置繪於該勘查紀錄表上土地地籍略圖欄，並登載「已建磚造中式平房二棟約三一０平方公尺（坐落國有土地約三二平方公尺）」及「現使用人戊○○」等不實文字，亦即雖記載係勘查申請人戊○○斗六市○○路○○號之房地，然內容卻是斗六市○○路○○號丁○○祖厝房舍之面積位置。甲○○將該登載不實之勘查紀錄表層轉核准後，呈報該分處轉呈財政部國有財產局台灣中區辦事處於八十年十一月二日核定出租，致生國有財產局對於國有土地管理之正確性及丁○○、劉正三、劉正元、劉正鎮、丙○○。乙○○見事已進展，旋購買共有人詹昭倫等三人所有之第二六一號部分共有土地，並於八十一年二月十一日完成買賣移轉登記。再由戊○○於八十一年二月十二日檢具「本人現租用雲林縣斗六市○○段大崙小段二六一之二地號國有土地一筆，面積一二六平方公尺，已建造平房一棟，門牌號碼為斗六市○○路○○號」之不實切結書向雲林分處以承租使用人身分申購第二六一之二號國有土地。該案分交不知情之助理員陳志賢承辦，陳志賢於八十一年二月十七日前往現場勘查時，因見同筆土地在前之申租案於四個月前已製有堪查紀錄表，且有戊○○之切結書，遂於崙南路上以機車把手為基點，以皮尺丈量崙南路二三號丁○○祖厝房舍（陳志賢誤以為係二十五號房舍）面寬、距離，因現狀並未變更，且與申租案時甲○○製作之勘查紀錄表所載相符，而未入內詳查門牌號碼，即回辦公室依照申租案之現況圖製作勘查紀錄表，並登載「地上物使用人戊○○」，呈請專員核轉以新台幣（下同）七十五萬六千元讓售該筆土地，並於八十一年七月二十七日辦理移轉登記為戊○○所有，使乙○○及戊○○從中圖得不法利益二百二十四萬四千元。乙○○、戊○○見計得逞，丁○○祖厝基地已成「袋地」，欲使丁○○、丙○○等以祖厝土地與之合建，惟丁○○仍堅持不肯，乙○○迫不得已，只得於八十一年底僅就已併購所得土地動工興建。乙○○嗣因資金週轉困難，遂於八十三年十一月二十三日拿前開以戊○○名義登記之第二六一之二號土地連○○○鄉○○段七二一之七號及七二二號土地共同設定抵押權予吳秀妙，向吳女借得六百萬元，其中第二六一之二號土地即價值約三百萬元，戊○○再從中分得二十萬元。案發後，戊○○於八十五年間清償塗銷設定予吳秀妙前開第二六一之二號土地上之抵押權，並於八十五年六月二十五日與財政部國有財產局調解成立，將前開第二六一之二號土地歸還國有，且於同年七月二十七日完成所有權移轉登記，而領回已繳交之價款七十五萬六千元。
二、案經被害人劉正元向法務部調查局雲林縣調查站檢舉移送臺灣雲林地方法院檢察署暨丁○○訴請同署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○及戊○○均矢口否認右揭圖利、偽造文書犯行。
被告甲○○辯稱：被告僅係一名國小畢業之技工，在職務上努力工作，盡忠職責，經歷任主管賞識及肯定，始擔任財政部國有財產局台灣中區辦事處雲林分處之技工，負責國有不動產之申租、申購外業務工作。然而，雲林縣國有地之申租、申購案件，自七十九年起即暴增，其中申租案二四四件、申購案三一八件，合計二十個鄉鎮五六二件，現場勘查業務全部委由被告一人擔任。至八十年間，台塑六輕確立在麥寮鄉設廠，本處之申租、申購案更為陡增至申租案共四七五件，申購案六九二件，合計一，一六七件，比七十九年多出一倍有餘，扣除星期例假日，上班天數一年約二百六十天，平均每天約須完成四點五件之現場勘查測量工作，仍僅由被告一人負責承辦。而被告一人所擔任之工作，除負責申租、申購案之現場勘查測量外，每天勘查回到辦公室還必須處理勘查費用、製作勘查表、移處理單位辦理等事項。除此之外，尚必須辦理國有土地之參加重劃、重測，申請分割，登錄之會同測量指界及國有土地接管、登記、撥用地及一般陳情之勘查，一般公文之辦理等工作，工作量之多與繁雜，實非一般人所能負荷，遲至八十年十二月中旬，始派陳志賢由台中至斗六，支援被告其中十個鄉鎮之勘查工作，故被告在如此龐雜之工作下，難免會有疏失之處。本處對於申租、申購案之勘查作業時間管制規定為七天，包含勘費、製作勘查表、移處理單位辦理等事項，然本件系爭戊○○之申租案件，從八十年十月三日申租案收件，被告延至八十年十月十八日始至現場勘查，足足有十五天之久，足見被告對本案並無特別關照提前勘查之情事，又被告八十年十月十八日勘查時，戊○○並不在現場，勘查表亦未蓋章，又不認識戊○○，更不知道乙○○及戊○○兩人關係及合建事宜，足證被告並無不法之圖利意圖，亦無與渠等有犯意聯絡。又被告於本案實地勘查時，是依據申租案所附之土地登記簿謄本及地藉圖謄本之地號二六一之二號勘查地上房屋，填製於勘查表，而當時申租人戊○○所附證件，均記載其房屋門牌號碼為二五號，且被告雖不復記憶當時有無入內看門牌號，但似乎記得係在三合院之護龍房屋之牆壁上有看到「崙南路二五號」之門牌，故被告係受申租人戊○○所附之證件及其所移釘之崙南路二五號門牌所誤導，而將錯誤之門牌號碼填載於勘查表上及誤認戊○○係該國有土地之現使用人，並非明知不實之事項而登載於公文書。又被告就本案之工作僅係負責勘查及將勘查結果填載於勘查表，其後即將之移由處理單位依所附證件審核後，簽請當時雲林專員室主管審核，再移送台灣中區辦事處相關課室會簽，最後由主管處長核定，並非被告小小一個勘查員能所決定出租與否，故被告並無圖利之不法意圖及行為。至於被告雖曾於七十八年五月二日勘查二六一之一號土地之申購案，因歷年申購案都集中保管歸檔上鎖，並無規定要去調另件申購案，且又已事隔二年五月之久，其間又已經歷近二千件之申租、申購案件及無數之國有土地重劃、重測，申請分割、登錄之會同測量指界及國有土地接管、登記、撥用地及一般陳情之勘費、一般公文之辦理等工作，被告無法記憶七十八年間曾勘查過二六一之一號土地。至於被告是否認識戊○○一節，於雲林調查站調查時，調查人員問我乙○○這個人你認識嗎？被告係稱有一次幾位朋友無意中介紹他為乙○○在在建販厝而已，大約六、七年前等語，被告所謂之認識，僅指被介紹認識而已，之後即未再見面，更無往來，並非是認識好幾年之意思，至於戊○○其人，被告亦不認識從未見過面，又無得到任何好處，何必甘冒大險，去製作不實之勘查表去圖利渠等，而陷自已於不利等語。
被告戊○○辯稱：伊係聽說國有財產局擬將國有土地放領予民眾，而其共有之第二六一號土地上祖厝與第二六一之二號國有土地緊鄰，伊亦有使用該國有土地，且又無其他承租人，故伊依法提出申請應無違法可言；況伊係以自己名義製作切結書，為有製作權之人，因國有財產局經辦人對伊申請案件有審查決定權，並非一經伊申請即取得承購權，故縱切結書內容有所不實，亦難論伊觸犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪，至被告甲○○對勘測文書如何記載，伊並不知情，即使記載不實，要與伊無關係；伊與被告甲○○、陳志賢素不相識且無交情，伊申租申購該筆國有土地悉依規定辦理，而購買價格亦依國有財產局之價格核定，並無給予絲毫優惠，伊因資金不夠，才向被告乙○○借款購買，伊並非乙○○購地之人頭，實不能僅以擬制或臆測方法推定被告共犯圖利罪云云。
被告乙○○則辯稱：伊與被告戊○○因合建房屋而熟識，劉某向伊借款購買前開國有土地，之後因伊缺錢再向劉某借地向吳秀妙借款設定抵押權，乃人之常情，伊僅單純借款予戊○○購地，戊○○係自己要買該地，並非伊之「人頭」；伊公司與分割前之第二六一號其他共有人合建，因可面對分割後之第二六一之二十一號一百六十一坪道路，故縱不與告訴人等共有之土地（分割後為第二六一之三二號）合建，亦不會影響整體土地開發，且第二六一之三二號土地對面有一條十公尺長之南北向道路，如合建亦有「路沖」問題，實益不大，故協調不成，伊即未再進行協調，公訴人謂伊為使告訴人所有之土地成為袋地，而故意購買該筆國有土地，顯係推測之詞，伊無違法云云。
二、惟查：
（一）被告乙○○為圖併購雲林縣斗六市○○段大崙小段第二六一號部分共有人之土地，以便興建四層樓房出售牟利，惟丁○○及其子劉正元等人反對，被告乙○○見無法購得完整土地，所建樓房價值將有所減損，而心有未甘，乃與共有人戊○○、雲林分處甲○○共謀，並以戊○○為「人頭」，向雲林分處以不實之切結書申租、申購同小段第二六一之二號國有土地，被告甲○○並至現場製作不實之勘查紀錄表，而使被告戊○○順利購得前開國有土地，使丁○○等之共有土地成為「袋地」，俾迫使丁○○家族與之合建，以上各情，業據告訴人丁○○及其子劉正元指訴綦詳，並有被告戊○○向財政部國有財產局台灣中區辦事處申租申購非公用國有土地案卷一宗（內附之土地登記申請書、切結書、國有基地租賃契約書、勘查紀錄表各一件及土地登記簿謄本一件）足憑。
（二）按「非公用財產類之不動產，合於左列各款規定之一者，得予出租：二、本法施行前已實際使用，其使用之始為善意並願繳清歷年使用補償金者。」「依本條規定租用，應由承租人或使用人，逕向財政部國有財產局或所屬分支機構申請，其租賃契約以書面為之。」「非公用財產類不動產之出售，其已有租賃關係者，難於招標比價者，得參照公定價格，讓售與直接使用人。」國有財產法第四十二條第一項第二款、第三項及第四十九條第一項分別定有明文。基此，本件依法得申租或申購系爭第二六一之二號國有土地者，為對該國有土地有實際且直接使用之人，故縱係鄰地之共有人，而非實際使用且直接使用該國有土地之人，即無法獲得申租、申購之權利。查本件第二六一之二號國有土地坐落於斗六市○○路○○號丁○○祖厝前，劉女設有圍牆、鐵絲網相圍，其上之菜圃、豬舍長期以來均為劉女使用等情，業據證人劉財棟、劉登三、劉演清、賴文隆、劉燦忠等人於偵查中結證明確（見偵查卷第一一七頁、第一一八頁），並有現場照片六十三張附卷可稽，而被告戊○○於調查站訊問時亦供稱：「我祖厝與劉正元祖厝（按即丁○○祖厝）之間確有既成巷道存在，劉正元大約於十幾年前以鐵絲網加以明顯區隔，八十三年十月間，我與建商合建房屋出售時，由建商重新建造，至於劉正元祖厝臨崙南路之圍牆仍維持十年前之原狀」、「我在申租、購前揭第二六一之一號國有土地時（指七十八年四月間），同時獲知第二六一之二號（位於劉正元祖厝圍牆內，緊鄰崙南路）同係國有財產局土地，土地增值潛力頗大，乃向劉正元之母丁○○詢問是否有意申租，進而申購，劉母答以子女皆在外縣市謀生，極少返家居住，申租該國有土地無啥意義，（八十年十月間）我乃利用此機會向國有財產局申租、申購（指第二六一之二號土地），至於該土地及地上建物、豬舍、菜園與我毫無關係，非我所有」等語（見調查站八十四年三月二十八日訊問筆錄），參以告訴人丁○○所有崙南路二十三號祖厝與被告戊○○所有同路二十五號祖厝於八十二年分割前，雖均坐落於同小段第二六一號土地上，然告訴人丁○○祖厝與崙南路間隔有第二六一之二號國有土地、被告戊○○祖厝與崙南路間則隔有第二六一之一號國有土地，二祖厝之間則有約三公尺寬之既成巷道明顯相隔，而告訴人丁○○祖厝前之豬舍則部分蓋在第二六一之二號國有土地之上，被告戊○○祖厝使用之範圍，因有約三公尺寬之既成巷道間隔，根本未及於第二六一之二號國有土地，此分別經檢察官及原審勘驗明確，有勘驗筆錄、勘驗略圖及現場相片合計二十七張在卷（見偵查卷第七十九頁及原審八十四年十一月二十五日勘驗筆錄），在在均足以證明前開國有土地之實際使用及直接使用之人為告訴人丁○○而非被告戊○○。是被告戊○○或於偵查中辯稱伊亦曾使用第二六一之二號國有土地土地云云，或於審理時改稱：伊誤以為豬舍在第二六一之二號土地上才去申購，是疏忽云云，顯與事實不符。被告戊○○申租申購其未使用而是丁○○在使用之第二六一之二號國有土地，且該國有土地與丁○○祖厝所在之其子分管土地毗鄰，離被告戊○○祖厝則相隔甚遠，被告戊○○申租申購該國有土地於己無益，於丁○○及劉正元等人則有損，若非別有居心，何以如是？辯護人指稱丁○○非第二六一號土地共有人，其子劉正三、劉正元、劉正鎮、丙○○才是共有人，丁○○無權申租申購該國有土地，被告戊○○既為第二六一號土地共有人，則其自有權申租申購該二六一之二號國有土地一節，尚有誤解。
（三）被告戊○○於調查站訊問時供稱：「我僅係乙○○之人頭」、「前揭第二六一之二號土地價款七十五萬六千元實為永洪建設公司乙○○出資購買，故該筆土地申租、申購情事與我毫無關連，我很後悔與乙○○配合進行該筆土地申租、購情事」等語，調查員又質以：「劉正元發現你承購第二六一之二號土地，嚴重影響其利益，並使他家土地成為袋地而向你理論，你卻要劉正元找建商乙○○協談？」，其答稱：「我確有要劉正元找建商乙○○協談」等語（見調查站八十四年三月二十八日訊問筆錄），而偵查中經檢察官質以：「是乙○○要你出面購買二六一之二號土地？」，答稱：「是的」（見偵查卷第一三○頁筆錄背面）。另證人即承辦該筆土地申購案代書許永慶於調查站訊問時證稱：「戊○○並沒有錢購買該筆土地，而是乙○○出資購買，但使用戊○○名義辦理承租及承購，所以戊○○及乙○○對於該兩筆土地（即前二六一之一、二六一之二號土地）有合夥關係」等語（見調查站卷第六九頁八十四年三月二十八日訊問筆錄）；於原審訊問時證稱：「承租（第二六一之二號）不是我辦的，承購是乙○○介紹戊○○託我辦，我到乙○○公司辦的，我去他公司的時候乙○○在場，錢是乙○○拿給我的，包括買土地價金及代書費，後來本筆土地抵押貸款也是乙○○委託我去辦的，我沒有經手抵押貸款的錢」等語（見原審卷第一五三頁筆錄）。證人劉陳麗招即被告戊○○之妻於偵查中證稱：二六一之二號土地的錢是乙○○出的等語（見偵查卷第一三一頁背面）；佐以被告戊○○與乙○○經原審就借款購地金額及歸還時間隔離訊問時，劉稱：借八十萬元，說有錢就還他等語，洪則稱：借七十八萬元，說半年還等語（見原審八十四年十一月一日訊問筆錄），其等供詞明顯不一，再參酌前開供詞與證述，益見被告戊○○向被告乙○○借款購地之說，顯係二人事後串供杜撰之詞。至於證人許永慶於本院調查時證稱：戊○○從八十一年起向乙○○借錢好幾次，借剛好買土地的錢，錢是乙○○交給我，要去交國有財產局的款項云云，惟該證人所證與伊在調查站之供述不符，亦與被告戊○○、證人劉陳麗招之供證相左，其翻異前供，要屬迴護被告之詞，尚非可採。被告乙○○既出資購買前開國有土地
，並親自委託代書至公司辦理，而以戊○○名義辦妥移轉登記，嗣因未能如願合建，又主動拿該筆土地及崙背鄉另二筆土地抵押貸款六百萬元週轉使用，僅分給被告戊○○二十萬元，顯見被告乙○○早已將該筆土地視為己有，而被告戊○○僅係被告乙○○之「人頭」，故被告乙○○自始即與被告戊○○共同參與策劃購買本筆國有土地，至堪認定。
（四）告訴人丁○○祖厝正廳前釘有崙南路二三號門牌，右前方所建豬舍部分基地坐落本件第二六一之二號國有土地上，其上未釘有門牌，且位於丁○○祖厝所圍之圍牆內，應為祖厝之附屬建物等情，業據檢察官於八十四年六月十五日會同法務部調查局雲林縣調查站承辦人倪明政到場勘驗明確，製有勘驗筆錄及拍攝之現場照片二十一張足稽（偵查卷第八五頁至九○頁）。而被告戊○○二五號祖厝雖與丁○○二三號祖厝相鄰，但二五號僅有正廳、豬舍各一棟，二三號則有正廳、平房、豬舍各一棟，不僅二棟祖厝中間間隔有約三公尺寬之既成巷道，且二者建物大小、面向及坐落明顯不同，一般人均不可能會誤認。況被告戊○○曾於七十八間以其崙南路二五號祖厝部分基地坐落於第二六一之一號國有土地上，而向雲林分處申租、申購該筆國有土地，該申租、申購案恰為被告甲○○所承辦，吳某曾於七十八年五月二日至現場勘測，並將二五號房屋部分基地坐落於第二六一之一號國有土地，及第二六一之一號與第二六一之二號間有一既成巷道等情形繪製於土地地籍略圖上，此不惟被告甲○○供承在卷，亦有其於七十八年五月二日填載之勘查紀錄表在卷可按，是吳某早已知崙南路二三號、二五號房屋及第二六一之一號、第二六一之二號土地位置所在及使用人等情形。被告甲○○雖辯稱：因其承辦案件過多，不可能記得七十八年間被告戊○○之申租案建物現況，且伊八十年間至現場勘測時，戊○○並不在場，伊係受戊○○之切結書誤導云云，然查被告戊○○與被告甲○○於原審隔離訊問時，被告戊○○供稱：第二次勘查時我有在場，因為要第二六一之二號土地，我當然指那塊地給他測等語（見原審八十五年四月九日訊問筆錄），嗣被告甲○○經原審訊問時供稱：伊測量時，被告戊○○並未到場云云，被告戊○○始於該日庭訊最後改稱：當時勘查伊不在場云云（見同日訊問筆錄），足見被告戊○○翻異前供，顯係附和被告甲○○之詞。
（五）被告甲○○亦多次供稱：伊至現場勘測時，有確實測量，亦有看門牌是二五號等語，然告訴人丁○○、劉正元則明確指稱伊祖厝所掛之門牌係二三號，而檢察官及原審先後至現場勘驗，告訴人丁○○祖厝之正廳前所釘掛之門牌均為二三號，並非二五號，有二次勘驗筆錄足憑。縱如被告甲○○所辯當時門牌可能被門上春聯遮蓋五分之三，被告甲○○並提出照片為證（原審卷第三五頁），唯被告既自承伊有至現場測量，亦有看門牌，則稍微翻開春聯即可辨明，其執此辯稱可能導致誤認，亦係矯飾之詞，難以採信。其又辯稱該二三號門牌有新釘之痕跡，恐係遭人將二五號之門牌移置於丁○○之祖厝上，以致伊誤認丁○○之祖厝為二五號一節，被告甲○○並未能舉證以實其說，空言主張，不值憑信。被告甲○○既已明知崙南路二五號及二三號房舍之確實位置，竟仍於八十年十月十八日受理戊○○申租第二六一之二號土地現場勘測時，將二三號房舍現狀及面積故植為二五號房舍，使戊○○祖厝基地與第二六一之二號土地相接，繪製不實之土地地籍略圖，並登載「已建磚造中式平房二棟約三一０㎡（坐落國有土地約三二㎡）」及「現使用人戊○○」等不實文字，使被告戊○○順利取得前開國有土地，其圖利被告戊○○之情，已甚灼然，並且足以生損害於丁○○、劉正三、劉正元、劉正鎮、丙○○。又崙南路二三號及二五號建物所在位置有明顯之區隔，已如前述，且被告甲○○自承已有二十幾年之現場勘測經驗，而本案其既已先後二次前往現場勘驗、測量，竟仍於繪圖時將二三號建物植為二五號建物，實屬違背經驗法則，其以業務繁忙為由，辯稱係單純之行政疏失云云，顯係推託之詞，不足採信。至於雲林分處以八十八年十一月二十五日台財產中雲一第00000000號函稱：甲○○於八十年間承辦業務項目甚多，其承辦業務數量計有申租案件四六三件、申購案件六六○件等勘查業務、一般公文處理三六三件，暨其他業務數量不等，因囿於編制人力侷促，當時僅甲○○一人承辦上述業務，其數量確屬龐雜繁重云云，固可證明其業務繁忙，應屬實情，然亦不得以此卸責。
（六）被告戊○○於調查站供稱：「約四、五年前，乙○○有意在我祖厝附近覓地興建房屋出售，因此經由家母及我說服祖厝附近的宗親同意合建與否，彼此才認識」等語（見八十四年三月二十八日訊問筆錄），被告甲○○於調查站訊問時供稱：「我認識乙○○已好幾年，是朋友介紹，大約六、七年，乙○○在興建販厝」等語（見同日訊問筆錄），是其等間既已認識多年，彼此間亦互有往來，且就合建房屋與申購國有土地之間，亦互有利害關係，則被告乙○○急需前開國有土地合建，而利用被告戊○○名義以不實之切結書申租、申購，並由被告甲○○製作不實之勘驗紀錄表，使被告戊○○順利取得該國有土地，益足證被告乙○○與被告戊○○、甲○○之間，有不法利益之犯意聯絡。
（七）被告乙○○與被告戊○○共謀申購取得第二六一之二號土地，因告訴人丁○○、劉正元等堅持不願合建，致不得不將其等共有部分分割出去，而與其他同意合建之人進行合建。被害人丙○○於本院調查時亦陳稱：土地係伊與兄弟共有，因彼等還不想蓋房子，故乙○○要談合建時，其兄弟間無法取得共識，所以無法合建，八十一年伊代表其兄弟與乙○○達成協議，彼等不負擔道路用地，合建未談成，乙○○沒有講什麼云云。可見被告乙○○確因劉正元兄弟不願合建，不得不剔除之，於八十一年一月十九日與丙○○、劉正鎮達成協議，分割系爭土地，丙○○兄弟照原分管之狀況分得土地，但不負擔道路用地，此亦有乙○○所提出之協議書一紙附本院卷可憑。嗣被告乙○○為週轉資金，將被告戊○○名下之第二六一之二號土地連同雲林縣崙背鄉另二筆土地，向案外人吳秀妙設定抵押權後借得六百萬元，已據證人吳秀妙於偵查中結證無訛（偵查卷第一四一頁、一四二頁），且被告乙○○自承崙背二筆土地共值約三百萬元，則第二六一之二號土地設定抵押即可得約三百萬元之貸款（總借款金額六百萬元減去雲林縣崙背鄉另二筆土地之價值三百萬元），此亦足見其價值非低，而被告戊○○僅以七十五萬六千元購得本件第二六一之二號土地，其二人就該部分土地雖未如願達成合建目的，即能獲有如此暴利，苟其等計謀得逞，順利併購劉正元兄弟四人分管之土地後建屋出售，所獲致之利益，更將將數倍於此。
故被告乙○○辯稱：縱未併購告訴人分管土地及第二六一之二號國有土地，亦不影響伊合建房屋之價值云云，委不足採。
（八）系爭第二六一之二號土地設定抵押即可得約三百萬元之貸款，則該土地之價值依最保守之估計有三百萬元，唯被告乙○○、戊○○僅人以七十五萬六千元購得，則彼等圖得之利益為二百二十四萬四千元。
（九）本案檢察官所起訴關於偽造文書部分之犯罪事實，係行使公務員登載不實文書罪，而本院就此部分所判斷者，係被告甲○○是否明知被告戊○○所申請者不實，而仍故為登載於其職務上所掌之公文書，及是否足以生損害於國有財產局對國有土地管理之正確性及丁○○等人而已，始終未曾論及被告戊○○另成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，是被告戊○○就此部分之辯解，容有誤會，併予敘明。
綜上所述，被告乙○○、戊○○、甲○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，均不足採信。本件事證已甚明確，被告乙○○、戊○○、甲○○上開犯行均堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查貪污治罪條例業經總統於八十五年十月二十三日修正公布，於同年0月000日生效，修正前之貪污治罪條例（即八十一年七月十七日公布）第六條第四款之罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；修正後，其法定本刑為五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。本件被告甲○○等人圖利行為後，法律已有變更，經比較新舊法結果，以修正前之貪污治罪條例最有利於行為人，依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正前之法律。核被告甲○○、乙○○、戊○○所為，係犯修正前行為時之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪。其等登載不實之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。至被告等圖利罪與行使公務員登載不實罪之間，具有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條規定，應從一重之圖利罪處斷。被告乙○○、戊○○雖無公務員身分，然既與具有公務員身分之被告甲○○互有犯意之聯絡及行為之分擔，而共犯前開圖利罪，依貪污治罪條例第三條及刑法第三十一條第一項規定，被告乙○○、戊○○均應論以修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之共同正犯。被告乙○○、戊○○雖不具公務員身分，然與被告甲○○就行使公務員登載不實部分，亦互有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定亦應論以共同正犯。辯護人另以被告乙○○、戊○○二人既係被圖利之對象，與被告甲○○應係基於相對之犯意，此與交付賄賂罪與收受賄賂罪係屬對合犯之性質相同，行賄者與收賄者之間，行為態樣不同，不可能成立共同正犯，同理，圖利他人之公務員，與受利者之間，亦無成立共同正犯之餘地云云，唯被告三人係共犯結構，彼此間有犯意聯絡，並分擔整個犯罪之實施，以達圖利之目的，乙○○、戊○○並非單純被圖利之人，與甲○○亦非基於相對之犯意而為，辯護人就此似有誤解。
三、原審對被告三人論罪科刑固非無見，第查原判決誤認丁○○係土地共有人，且未於理由欄敘明認定被告圖利之金額之依據，復未適用修正前貪污治罪條例第十六為宣告褫奪公權之依據，自有未當。被告三人上訴意旨均否認犯罪，雖無理由，然原判決關於被告乙○○、戊○○、甲○○三人部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為公務人員，竟不知奉公守法而圖利他人，被告乙○○、戊○○為圖私利竟勾結官吏，破壞政風，惡性非輕，及其等犯罪動機、目的、手段、所生危害，暨犯罪後仍無悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正前貪污治罪條例第十六條規定宣告被告甲○○褫奪公權三年、被告戊○○禠奪公權二年六月、被告乙○○褫奪公權四年。末查修正前貪污治罪條例第九條規定，就所得財物應予追繳沒收、或發還被害人，惟本件案發後，被告戊○○已於八十五年間，清償塗銷設定予吳秀妙前開第二六一之二號土地上之抵押權，並於八十五年六月二十五日與財政部國有財產局調解成立，將前開第二六一之二號土地歸還國有，且於同年七月二十七日完成所有權移轉登記，而領回已繳交之價款七十五萬六千元，有土地登記簿謄本及經法院核定之調解筆錄各一件在卷足憑，是其等所得利益既已繳回，自無另依前開規定宣告追繳所得財物之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正前行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款、第二條前段、第三條、第十六條、，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第三十一條第一項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 徐 宏 志法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十四 日附錄：本判決論罪科刑條文修正前貪污治罪條例第六條第四款：
有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、民伕、財物，從中舞弊者。三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。四、對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利者。
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。