臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上訴字第一五八五號 Ｃ
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 翁 秋 銘上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 林 金 陽上 訴 人即 被 告 乙 ○ ○上 訴 人即 被 告 辛 ○ ○右二人共同指定辯護人 本院公設辯護人 庚 ○ ○被 告 己 ○ ○選任辯護人 黃 郁 芬右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第一五一號中華民國八十八年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一０八、一一二二、一一二三、一二四五、一四七四、一五五
九、一七八四號併辦案號：八十七年度偵字第一六００、一六０一、一九五０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○及辛○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○、丙○○共同依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，甲○○處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權陸年。乙○○、丙○○各處有期徒刑柒年均褫奪公權肆年。犯罪所得財物新台幣壹佰零陸萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
辛○○連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑肆年，褫奪公權參年。
甲○○、乙○○、丙○○、辛○○被訴圖利、詐欺、違反公平交易法部分無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、甲○○係雲林縣崙背鄉鄉長，丙○○為該鄉公所秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。緣崙背鄉公所自民國（下同）八十四年六月間起，陸續辦理如附表所示各項營建工程之發包作業，甲○○基於鄉長之職權，對於工程發包方式及發包作業之實施，負有決定及執行監督之職責，丙○○則協助總務辦理工程招標業務。丙○○明知甲○○、辛○○係以假比價方式圖得不法利益後，再索取賄款，竟基於共同意圖為自己不法所有之犯意，由甲○○指定未具投標資格之辛○○承作，並由辛○○先行提供參與投標廠商，再由甲○○依其所提供之特定廠商而指定通知參與投標，至如何借牌辦理假比價，則由辛○○自理，為使辛○○順利取得該工程施作，明知工程底價為其職務上應保密之事項，竟為違背其職務之行為，事前將各該工程底價洩漏與辛○○，再將附表編號（一）部分交予不知情之該鄉公所總務人員己○○辦理招標事宜，編號（二）、（三）部分交予知情之該鄉公所總務人員丙○○辦理招標事宜，結果以下各項營建工程，均由辛○○借牌之廠商得標承作，嗣再由丙○○出面向辛○○要求將賄款直接交付甲○○之弟乙○○所經營之富川洋酒行由乙○○收受，其招標及交付賄款過程如左：
（一）辛○○因自己並無營造公司執照，為能承包附表編號一所示工程即雲林縣崙背鄉「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭」工程，乃分別向太龍營造有限公司（下稱太龍公司）實際負責人丁○○、勝大營造有限公司（下稱勝大公司）負責人王鴻琴、銘晟營造有限公司（下稱銘晟公司）實際負責人甘幸以借牌（以上丁○○、王鴻琴、甘幸以等均經原審法院判決無罪確定），及向張水富（經原審通緝）、沈桂蘭（經原審法院以行使偽造私文書判處有期徒刑一年，緩刑四年確定）二人借用雲祥營造有限公司（下稱雲祥公司）牌照，提供給甲○○交由不知情之己○○簽報甲○○指定通訊比價廠商，甲○○旋即批示由辛○○提供之四家營造廠商辦理通訊比價召標，並事前將該工程底價新臺幣（下同）三百四十萬元，洩漏給辛○○，旋由己○○分別郵寄標函給指定之四家廠商，四份標函之工本費共二千八百元，全由辛○○繳納。嗣辛○○分向該四家廠商收取標函後，同時向太龍、勝大、銘晟、雲祥四家公司取得廠商之營業登記證、公司執照、納稅等相關證件及資料，而由辛○○除與不知情之胞妹顏瓊紋共同製作同意借牌之太龍、勝大、銘晟、雲祥四家公司之標單、投標廠商印模及資格證件表，投標之價格分別為太龍公司三百三十五萬元、雲祥公司三百四十萬元、勝大公司三百六十萬元、銘晟公司三百五十萬元。辛○○復籌得該四家廠商之投標保證金後，分別郵寄給崙背鄉公所進行假比價投標本件工程。八十四年六月十日十時三十分，在崙背鄉公所內開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士張俊偉（另由檢察官不起訴處分確定）負責審標、主計主任賴寶設負責監標，己○○負責開標函、記錄及退還保證金，開標時只有顏呈旭一人到場，開標結果由辛○○以太龍公司名義標得，總價為三百三十五萬元，與核定底價三百三十五萬五千元相差僅五千元。其因偽造雲祥公司標單等私文書，並行使參與比價，亦足以生損害於雲祥公司之權益及公眾之利益。開標結束後，己○○即將未得標之雲祥、勝大、銘晟等三家廠商之保證金全部退還給辛○○代理領回。
（二）八十五年二月間，崙背鄉公所辦理附表編號二所示即「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期工程」招標之前，甲○○亦以同一方法，事前將工程底價約三百萬元洩漏給辛○○，並由辛○○提供勝大公司、太龍公司、巨筑營造有限公司（下稱巨筑公司）、東資營造有限公司（下稱東資公司）等四家營造廠商，提供給丙○○。由丙○○依照辛○○提供之四家廠商簽請鄉長甲○○批示，甲○○因公外出，乃指示不知情之秘書廖仕榮批示指定由辛○○提供之上述四家營造廠商辦理通訊比價，後由丙○○郵寄標函等投標資料給四家廠商，四份標函工本費共二千八百元全由辛○○繳納。嗣辛○○則分別向太龍、勝大、巨筑、東資等四家公司借牌，但僅得太龍公司實際負責人丁○○、勝大公司負責人王鴻琴、巨筑負責人王振芳（經原審法院判決無罪確定）之同意允借參與比價，東資公司則未予同意。顏呈旭在取得太龍、勝大、巨筑公司同意並取得標函後，由自己和不知情之顏瓊紋分別製作太龍、勝大、巨筑公司之標單等投標比價文件，工程投標金額分別為太龍公司三百萬元、勝大公司二百九十萬元、巨筑公司二百八十五萬元，並蓋用各該營造公司之公司章及負責人章後，再由辛○○籌得該三家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年三月七日下午三時三十分開標，由不知情之崙背鄉公所民政課技士林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，丙○○負責開標函、記錄及退還押標金，辛○○則到場等待開標。開標後果由辛○○以巨筑公司名義標得，得標總價為二百八十五萬元，與核定底價二百八十七萬元相差二萬元。開標結束後，未得標廠商之投標保證金，亦由辛○○蓋用勝大、太龍二家廠商之公司章及負責人章後領回。
（三）甲○○於前述二件工程相繼發包，並均依約由辛○○得標承作，且尚有其他工程將陸續發包，乃於八十五年十一月間，透過秘書室總務丙○○向顏呈旭要求給付賄款，丙○○明知公務員向承包廠商索取賄款，係貪污行為，竟依甲○○之指示告訴辛○○稱：第一期工程已由你承做，第二期李合同亦指示由你承做，應該將工程款二成回扣約一百多萬元給付甲○○，並直接把錢拿到甲○○之弟乙○○所經營之富川洋酒行（設於雲林縣○○鄉○○路○○○號）交給乙○○收受，辛○○答應其要求，即於八十五年十一月三十日向巨筑公司負責人王振芳借得一百一十萬元現金，存入其父顏振明於土庫鎮農會之帳戶，再於八十五年十二月二日提領一百零六萬元現金，趕赴乙○○之富川洋酒行，乙○○亦明知該筆賄款是其胞兄甲○○擔任鄉長向營造廠商索取之工程回扣款，竟予收受再轉交給甲○○。
（四）辛○○於支付賄款後，八十五年十二月十一日，崙背鄉公所招標附表編號三所示即「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程」，甲○○亦以同前方法，事前將工程底價約三百萬元洩漏給辛○○，辛○○則把準備參與比價之勝大、太龍、巨筑、泰富營造有限公司（下稱泰富公司）等四家營造商告訴丙○○，由丙○○簽請鄉長甲○○批示，經甲○○指示不知情之秘書室小姐蓋章核示後，由丙○○郵寄標函予上開四家廠商。嗣辛○○分別向上開四家公司借牌（泰富公司之負責人為沈桂蘭及張水富），收回四家廠商之標函，並取得該四家廠商之營業登記證、營業執照、納稅資料等參與比價所需之相關文件後，即由其自己與不知情之顏瓊紋分別製作太龍、勝大、巨筑、泰富營造之標單，並借得各該營造公司之公司章及負責人章後蓋用於其上，再由辛○○繳納該四家廠商之投標保證金後，分別郵寄崙背鄉公所進行假比價。崙背鄉公所於八十五年十二月十一日上午十時三十分開標，由林標財負責審標、主計主任賴寶設負責監標，丙○○亦負責開標函、記錄及退還押標金，開標時只有辛○○到場，開標結果由辛○○以巨筑公司之二百八十萬元最低（勝大公司印鑑不符、泰富公司三百二十萬元、太龍公司二百九十萬元）即由辛○○以巨筑公司名義標得，與核定底價二百八十五萬五千元相差五萬五千元。
（五）辛○○於八十四年六月至八十五年十二月借牌承作雲林縣崙背鄉公所辦理之「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭工程」、「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期工程」、「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第二期工程」，又於八十五年十月至十一月間，借牌承作雲林縣台西鄉公所辦理之牛厝村、山寮村、蚊港村、溪頂村、泉州村、和豐村、五港村、永豐村、五榔村及富琦村等十村之巷道排水工程時，均明知崙背鄉公所鄉長甲○○、台西鄉鄉長林金城等均違背職務，將上開工程底價洩漏給渠，使渠能以極接近底價而標得，為兌現事先勾結談妥之條件，竟基於行賄之概括犯意，對公務員違背職務之行為，分別於八十五年十二月二日向崙背鄉鄉長甲○○行賄一百零六萬元，於八十五年十月二十八日及八十六年十月五日向台西鄉鄉長林金城行賄五十萬元、二十萬元，均經甲○○、林金城（經本院另案判處有期徒刑十一年，褫奪公權六年）分別透過乙○○、趙世榮（經本院另案判處有期徒刑十年，褫奪公權五年）收受。
二、案經法務部調查局雲林縣調查站移送台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及台灣雲林地方法院檢察署移送併辦。
理 由
甲、撤銷部分（即甲○○、乙○○、丙○○、辛○○部分）：
一、訊據被告即上訴人甲○○、乙○○、丙○○、辛○○等均矢口否認有上開犯行，分別答辯如左：
（一）甲○○辯稱：雲林縣崙背鄉「羅厝公墓廟宇管理室廁所牌樓金亭工程」，「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一期、第二期工程」，固由伊依權責指示核定四家優良廠商參與比價，並由伊訂定底價後，再交總務人員辦理，但均依法辦理，絕無事先與辛○○勾結，應允工程由其承作，洩漏底價及收受賄款之不法行為。至查獲之辛○○所有帳冊中，於八十五年十二月二日記載「Ｆ支出一百零六萬元」，是辛○○個人的事，且辛○○供稱：「不這樣記我太太不給我錢」，又被告李合同與乙○○之在金融機關之帳戶內，均無該筆一百零六萬元之賄款流向，該筆「Ｆ支出一百零六萬元」之記載與伊無關，而辛○○於八十七年三月十日在調查站之自白筆錄，非一問一答，訊問錄影帶聽不出筆錄記載之內容，筆錄也未經辛○○閱覽，顯係調查員有誘導訊問，況辛○○供承做三件工程，不可能只索取第二、三件工程回扣，而放棄第一件工程，亦不合常情。再二件工程二成回扣應為一百十三萬元，亦非一百零六萬元，故不足為伊不利之認定。
（二）乙○○辯稱：伊與辛○○不認識，未經手崙背鄉公所相關工程業務，亦與伊胞兄甲○○無金錢往來，絕未收受辛○○之一百零六萬元賄款。對於辛○○在調查站之供詞之辯解，則與甲○○相同。
（三）丙○○辯稱：伊辦理「崙背鄉羅厝公墓墓區綠化美化第一、二期工程」，係依照雲林縣辦理營繕工程及購製定製變賣財物招標比價議價限額處理要點之規定，提供雲林縣營造廠商會員名錄簽請鄉長甲○○核定四家優良廠商，以便辦理通訊比價，第一期工程由秘書廖仕榮報請鄉長同意後，選定勝大、巨筑、太龍、東資等四家公司進行比價。第二期工程因秘書出國，鄉長不在，被告乃依會員名冊遴選太龍、勝大、巨筑、泰富廠商供鄉長核定，嗣由鄉長指示小姐蓋甲章，被告再將標封函送廠商進行通訊比價，並無違法，亦從未要求辛○○支付一百
零六萬元賄款給鄉長甲○○，辛○○之供詞，前後不符，應不足供判罪之依據。
（四）辛○○辯稱：承認崙背鄉及台西鄉得標之系爭工程所有參與比價之營造廠商，均係伊借牌參與比價，但否認有偽造文書及由丙○○代李合同向其要求支付賄款一百零六萬元予甲○○之弟乙○○，亦否認交付賄款予林金城，伊帳冊上所載「Ｆ支出一百零六萬元」、「Ｆ五十二萬五千元」，是向伊妻騙錢拿去花天酒地，並非向公務員行賄之賄款等語。
二、惟查本件附表所示第一號之工程，確由被告甲○○先與辛○○談妥並告知底價後，由辛○○提供參與比價廠商，再由甲○○指示不知情之己○○辦理等情，業經辛○○供稱：八十四年五、六月間伊到崙背鄉公所洽公，遇鄉長甲○○，當時甲○○告以該工程可由伊承作，因伊無營造商執照，甲○○即要伊借用四家廠商參與比價，伊始借牌提供予己○○按址通知參加比價投標，所有參與投標廠商之押標金均由伊自籌，未得標之廠商押標金亦均由伊領回，甲○○並告以底價在三百四十萬元左右（詳偵字第一一０八號卷第七頁至第九頁、第五十四頁、第一七八頁）。核與己○○於調查站供稱: 「通訊比價優良廠商之指定，係由首長核示三家以上交由總務人員辦理」、「甲○○指定太龍、雲祥、勝大、銘晟等四家營造公司參與通訊比價‥我依照甲○○指示填寫：經甲○○指定之前述四家營造廠商均有參與投標，結果由太龍營造以三百三十五萬元之低於底價五千元得標。」、「八十四年六月十日比價開標時只看到辛○○在場，並沒有見到其他四家投標的營造廠商人員出席」、「所退還未得標廠商雲祥、勝大及銘晟等三家之押標金均由辛○○代領，並在清冊領回人姓名蓋章及身分證統一號碼欄中具名」之情節相符，並有押標金退還清冊影本附卷可查。（詳偵字第一一二二號卷第四頁至第六頁、第九頁）。至附表所示第二、三號工程則由丙○○承辦，第一期綠化工程（附表所示第二號），由秘書廖仕榮遴選勝大、巨筑、太龍、東資四家營造廠商參與通訊比價，第二期綠化工程（附表所示第三號），由丙○○直接簽擬太
龍、巨筑、勝大、泰富等四家營造廠商參與，經甲○○核可，辦理通訊比價，結果分別由巨筑以二百八十五萬元（底價二百八十七萬元）及二百八十萬元（底價二百八十五萬五千元）得標。而上開綠化工程，亦經甲○○授意由辛○○承作，並告知底價等情，復據辛○○供認屬實（詳偵字第一一０八號卷第一０七頁至第一０九頁）。
三、 再就本案三件工程投標之價格觀之，第一件工程，被告甲○○核定之底價為
三百三十五萬五千元，被告辛○○以三百三十五萬元得標，與底價僅僅差五千元。第二件工程，被告甲○○核定之底價為二百八十七萬元，被告辛○○以二百八十五萬元，相差僅二萬元。第三件工程被告甲○○核定之底價為二百八十五萬五千元，被告辛○○以二百八十萬元得標，相差僅五萬五千元。
每一件工程之得標金額均相當接近底價，甚至有以極微之五千元差距得標之情形。按公務機關工程之招標，工程底價之核定乃至於開標前，相關公務員有嚴守秘密之義務，若事前洩漏予參與投標廠商，使其掌握工程底價，而儘可能高估工程價格使其接近底價，尤其以假比價方式，完全由一個廠商所掌控，更是如此。即使洩漏之數額與底價並非完全一致，但以極接近之確定數額而為告知者，亦足產生上述之效果，與洩漏底價無異，當在禁止之列。參諸本件三件工程之投標均由被告辛○○一人所為，其使其中一家以極小差距低於底價，其餘二或三家則均高於底價參與比價，顯見其對工程之底價，早已悉。是被告甲○○苟無洩漏底價情形，被告辛○○當無法於每一件工程均能與底價極微差距得標。從而甲○○否認洩漏底價，或以被告辛○○所供述的是工程預算而非底價為辯，應非可取。其洩漏工程底價犯行，堪以認定。
四、至被告甲○○、乙○○、丙○○違背職務收受賄款及辛○○交付賄款部分，被告等於本院審理時，雖均予否認，惟查：
（一）被告辛○○於承作附表所示之工程時，被告甲○○確曾囑丙○○向顏呈旭索取一百零六萬元賄款，並由辛○○交付甲○○胞弟乙○○收受等情，業據辛○○於調查站訊問時明確供稱：「我於八十五年三月及十二月間，向崙背鄉公所承攬『羅厝公墓墓區及綠化美化工程』第一
期、第二期時，曾交付一百零六萬元之工程回扣款給甲○○，係透過甲○○之弟乙○○轉手，亦即我於八十五年十二月二日在我父親顏振明土庫鎮農會帳號00000000000000號戶頭內，提領一百零六萬元出來，於當日由我獨自駕車將上述一百零六萬元之工程回扣款送到崙背鄉乙○○經營之某洋酒行交給乙○○，當時只有我及李銀河在場。八十五年十二月二日之前數日，丙○○在崙背鄉公所向我表示八十五年三月發包之羅厝公墓綠化工程第一期工程已由我承作，鄉長甲○○指示羅厝公墓綠化工程第二期工程，將於八十五年十二月十一日開標，由我來承作，但是前後一、二期工程款約二成計一百零六萬元之回扣必須給付鄉長甲○○，但不必直接交給甲○○。丙○○隨即指示我將上述一百零六萬元工程回扣款，交付給某洋酒行之李合同弟乙○○。由於我自有資金不足，仍向巨筑營造股份有限公司負責人王振芳商借一百十萬元。王振芳允於八十五年十一月三十日將借給我一百十萬元，現金交給我，便於當日將此一百零六萬元現金存入我父親在土庫鎮農會帳號00000000000000號戶頭內，八十五年十二月二日我自上述我父親壬○○帳戶內提領一百零六萬元，並於當日赴崙背鄉某洋酒商行將錢交給乙○○，隨即我便離開．．．」。於檢察官偵訊時復為相同之供述（詳偵字第一一０八號卷第一０六至一０七頁、第一二四頁、一六八至一六九頁、二０二頁）。
（二）被告辛○○確有於八十五年十一月三十日向王振芳借款一百十萬元，轉存入雲林縣土庫鎮農會第00000000000000號，其父壬○○之戶頭內，於八十五年十二月二日提領一百零六萬元，此經被告辛○○供明在卷，並經證人王振芳於調查站及偵審中證明借款之事實屬實，證人壬○○則於偵查中證明：該帳戶為其子辛○○使用，伊對於該筆一百十萬元借款完全不知情等語屬實（詳度偵字一一０八號卷第二０一頁反面、二０二頁）。並有查扣之被告八十五年度帳冊，第四頁記載：「八十五年十一月三十日、科目：王振芳、摘要：向王振芳借金、收入金額：一百十萬元。八十五年十二月二日、科目：崙背、摘要：ｆ、支出金額一百零六萬元」，有扣押之帳冊一本為證（詳同卷第一一四頁）。而「ｆ」部分確為鄉公所工程之承辦公務員對伊要求索取之款，因不方便直接記載始以「ｆ」做為代表記號，亦經辛○○供證明確（詳偵字第一六００號卷第一五九頁背面）。辛○○於調查站訊問及檢察官偵訊時所供均甚明確並無瑕疵，且有帳冊可資佐證，自堪採信。
（三）辛○○於原審審理中雖翻異前供，始則供稱：上開一百零六萬元是林巨鈿向伊說甲○○說要借用，並要伊將錢交給乙○○，伊有交給李銀河，沒說何時還，到現在還沒有還，利息亦未算，丙○○雖予否認，惟經原審當庭對質，辛○○猶堅決表示丙○○確實有這樣講。（詳原審院審卷一第二十六頁背面、第二十七頁）。嗣又改稱：錢是丙○○要向伊借的，錢拿到洋酒店給一個人，之前沒有見過這個人，確實有交錢，是向伊借的（見原審卷一第六十一頁反面），旋再稱：上開一百零六萬元是交伊父蓋房子，先後數異其詞，另於本院審理時又改稱：上開一百零六萬元是向伊妻騙錢拿去花天酒地，並非向公務員行賄之賄款等語，前後所供均不符。按辛○○既承作崙背鄉公所工程，若丙○○向其借錢，應將錢直接交與丙○○，自無將錢交與鄉長胞弟李銀河之必要，嗣所供錢是領錢當天交伊父蓋房子，伊母在場看到，又與其父壬○○於原審審理中證稱：辛○○什麼時候拿錢給我，不能確定，大約一、二年。是拿一百零五萬元，我拿去做田裏改善和擋土牆的填土，沒有收據，大約用掉一百萬元左右，剩下的我做零用錢，我孩子拿錢給我，沒有人看見，沒有其他人在場。二人所供數目、目的及交錢時是否有人在場看見均見歧異，且與之前之供述大相逕庭，至證人即被告辛○○之妻潘惠娥雖證稱：八十五年十二月二日的帳冊記載「一百零六萬元」、科目：「崙背」、「ｆ」，是辛○○叫我記的，我不知道什麼意思。但辛○○則說「ｆ」是朋友，不這麼說，太太不給我錢（意指告訴潘惠娥是朋友要的）（詳原審第三卷第三十五頁）。潘惠娥嗣又證稱：辛○○零用錢都向我拿，一千、二千元，有的記，有的沒記，他說才記。他（指辛○○）沒講「ｆ崙背」，他說要請朋友吃飯。而辛○○則供稱：向太太說朋友要借的。本院詰之於朋友借的為何要記「ｆ崙背」時稱：「我向她講她才記」。對於一百零六萬元究係朋友借的或請朋友吃飯的，及記「ｆ崙背」是否辛○○告訴潘惠娥記的，二人之供詞不一。且請朋友吃飯，豈有花費高達一百零六萬元？亦有違常情。被告辛○○之後又稱交給其父親，又與潘惠娥之證詞顯不相同。又以潘惠娥記載之帳冊細觀，其每一筆細目摘要記載均非常具體，均足以從字義上看出用途。惟獨本筆一百零六萬元以「崙背ｆ」為含糊之記載，稽之辛○○於本院另案（即台西鄉公所之工程）供稱：「ｆ」為鄉公所承辦工程之人員對伊要求索取之款，因不方便直接記載始以「ｆ」做為代表記號，（詳偵字六第一六００號卷第一五九頁背面），足證此筆款項應屬賄款甚為明確，足見顏呈旭之上開辯解與證人壬○○、潘惠娥之證詞，均屬事後串飾均不足取。按丙○○僅僅係鄉公所總務人員，對於工程之招標並無決定權，被告辛○○亦供承是鄉長甲○○告訴他工程底價及要由其承做，事實上亦只有甲○○有決定權，辛○○豈會應丙○○要求而給付一百零六萬元鉅款。況交款之對象又是甲○○之胞弟乙○○，故辛○○於偵審中所供是丙○○告訴伊鄉長甲○○要一百多萬元，叫伊直接拿到洋酒行交給乙○○，始合乎常情。故辛○○事後供帳冊所載之一百零六萬元係「借款」或「交伊父蓋房子」或「請朋友吃飯」均不足採信，而以調查站訊問及檢察官偵訊時所供係「行賄之賄款」為真實可採。
（四）綜上所述，被告甲○○確有透過丙○○向辛○○要求一百零六萬元，辛○○亦應其要求將之交予乙○○之事證明確，被告甲○○雖自始否認向辛○○借貸一百零六萬元，惟竟於工程招標前將底價洩漏給顏呈旭，使其運用假比價而以最接近底價之價格得標等情以觀，該一百零六萬元鉅款，如非賄款熟能置信。從而被告甲○○、辛○○是以假比價方式，而由辛○○得標，並透過知情之丙○○向辛○○要求交付賄款，辛○○始依約將賄款一百零六萬元交給知情之乙○○等犯行，均堪認定，又工程底價為承辦之公務員應嚴守秘密之事項，被告甲○○竟違背職務予以洩漏，並收取賄款，自屬對違背職務之行為收受賄賂。至於被告甲○○、乙○○在雲林縣內之金融機構，所設置之帳戶內，雖查無本筆一百零六萬元賄款流向之具體證據。惟現金隨意應用，原不以透過金融機構為必要。故此點尚難為被告甲○○、乙○○、林巨鈿等有利之證明。
（五）被告辛○○於八十四年六月至八十五年十二月承作雲林縣崙背鄉公所辦理附表所示之工程，與甲○○勾結，於八十五年十二月二日對李合同違背職務之行為交付賄款一百零六萬元，已如前述。又於八十五年十月至十一月間，承作雲林縣台西鄉公所辦理之牛厝村、山寮村、蚊港村、溪頂村、泉州村、和豐村、五港村、永豐村、五榔村及富琦村等十村之巷道排水工程時，亦與台西鄉鄉長林金城勾結，由林金城違背職務將上開工程底價洩漏給渠，使渠能以極接近底價而標得，並先後於八十五年十月二十八日及八十六年十月五日向台西鄉鄉長林金城行賄五十萬元、二十萬元之事實，業經其坦白承認，復有經搜索而查扣之辛○○之日記帳所載「十月廿五日，牛、蚊、溪、泉、山（按此係指牛厝村、山寮村、蚊港村、溪頂村、泉州村巷道排水之五項工程），支出押標金四十五萬元」、「十月三十日，牛、蚊、溪、泉、山，退押標金，收入三十萬元」、「十月三十日，收入廿五萬元」、「十月三十日、牛、汶、溪、泉、山、ｆ、五十二萬五千元」可按（詳偵字第一六００號卷第七、八頁、第二十頁），而「ｆ」部分確為鄉公所工程之承辦公務員對伊要求索取之款，因不方便直接記載始以「ｆ」做為代表記號，亦經辛○○供證明確（詳同卷第一五九頁背面）。則其對公務員違背職務之行為行賄之犯行，亦堪認定。
五、貪污治罪條例於八十五年十月二十三日公布施行，本件犯罪行為自八十四年六月間起，至八十五年十二月間止，跨越新舊法，應適用新修正之貪污治罪條例。查被告甲○○係雲林縣崙背鄉鄉長，丙○○為該鄉公所秘書室總務，均為依據法令從事公務之人員。甲○○竟對違背職務之行為，洩漏工程之機密底價，收受賄賂，核其所為係犯刑法第一百三十二條之洩漏國防以外之秘密罪及貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，丙○○則參與甲○○竟對違背職務之行為收受賄賂之犯罪行為，核其所為係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪，丙○○對違背職務之行為收受賄賂之犯罪行為與甲○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又其要求賄賂之低度行為，為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪，被告甲○○所犯二罪間有方法結果之牽連關係，應從一重之貪污治罪條例第四條第一項第五款處斷。被告乙○○明知其胞兄甲○○係違背職務而收受賄款，亦予收受，係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪。乙○○雖非依據法令從事於公務之人員，但與具有公務員身分之甲○○共同觸犯貪污治罪條之罪名，仍以共犯論。公訴人認被告甲○○、丙○○、乙○○等係犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取回扣罪，起訴法條尚有未洽，應予變更。被告辛○○雖不具公務人員之身分，但對依據法令從事於公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂，係犯貪污治條例第十一條第二項、第一項之行賄罪，其先後三次關於違背職務之行為交付賄賂，時間緊接，犯意概括，應依連續犯以一罪論，並加重其刑。被告辛○○雖於偵查中自白，但並未繳交全部所得財物，故不得依同條例第八條第二項之規定減輕其刑，被告甲○○、乙○○、丙○○等犯罪所得財物新台幣一百零六萬元應依同條例第十條規定予以追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。
六、公訴意旨又以：被告甲○○、丙○○、乙○○等於八十四年至八十五年間，應允將附表所示之工程交付辛○○承作，於開標前洩漏工程底價，並依辛○○提供如附表所示之廠商，以假比價之方式圍標，嗣收受辛○○交付之賄賂款一百零六萬元。辛○○於借牌投標時，其中雲祥公司部分未經雲祥公司之同意，擅將雲祥公司交與張水富、沈桂蘭共同保管用於同業保證及請款使用之雲祥公司之公司章及負責人戊○○私章（戊○○另經檢察官為不起訴處分確定），及投標時所需之廠商資格證明文件一併借用，並盜用雲祥公司之公司章及負責人戊○○之私章，偽造雲祥公司之標單、投標廠商印模及資格表，參與投標，因認被告甲○○、丙○○、乙○○另共同犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪﹑刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪及公平交易法第十四條、第三十五條之行業聯合罪嫌，辛○○犯另涉有刑法第二百十條、第二百十六條之行使偽造私文書罪嫌云云。惟查：
（一）關於貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪部分：本件被告等固將附表所示之工程，未依正常比價方式發包予辛○○承作，惟其承作底價均在預算範圍之內，究竟辛○○扣除成本外，獲有如何不法利益，並未查明舉證，即認被告等有圖利罪嫌，核與現行貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之「圖得私人不法利益」構成要件未符，至其貼近底價發包，且比價時亦無競標廠商參與，任由辛○○依己意填載投標金額即取得工程施作，雖有超過一般工程利潤可取，惟該利潤已因支付予被告之賄款而抵銷，且犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收賄罪，刑度較同條例第六條第一項第四款之圖利罪為重，被告等既依違背職務收賄罪論處，自難認其另犯圖利罪。
（二）關於詐欺部分：又被告甲○○係雲林縣崙背鄉長，為雲林縣崙背鄉公所之代表人，其利用假比價之方式，使辛○○標得附表所示工程，從中收取賄款，惟被告甲○○既屬崙背鄉公所之代表人，則其雖有假比價行為，此舉並未使相對人雲林縣崙背鄉公所陷於錯誤，亦與詐欺罪所規範之犯罪構成要件有間，崙背鄉公所既未陷於錯誤，則被告林巨鈿、乙○○亦無共犯詐欺罪之情事，是被告甲○○、丙○○、乙○○等人自難論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪行。
（三）關於違反公平交易法部分：查公平交易法於八十八年二月三日修正公布施行，修正後之第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條規定者，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。從上述修正後之條文以觀，顯已改採先行政而後司法之立法，即行為人有違反公平交易法第十四條之規定者，必須經由中央主管機關依同法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施、或停止後再為相同或類似違反行為者，法律始課予刑罰之制裁。故在新法修正公布施行後，縱有違反公平交易法第十四條之行為，在中央主管機關進行限期改善，或限期改善而行為人不遵照停止或改正，或遵照停止、或改正後再有類似行為者，始得課予同法第三十五條第一項之罪責。修正前舊法第三十五條所定處罰之要件，則無此限制。依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，新法顯然有利於行為人，自應依刑法第二條第一項之規定，適用新法。此部分縱公訴人所控訴被告等違反公平交易法等情屬實，但綜觀全部卷證，並無經中央主管機關依照公平交易法第四十一條規定，定期命令停止、改正等處分，核與新修正之公平交易法第三十五條第一項所定之犯罪構成要件有間，此部分自難課予被告甲○○、丙○○、乙○○等人違反公平交易法第十四條、第三十五條罪行。
（四）此外又查無其他任何積極之證據，足認被告甲○○、丙○○、乙○○有上述犯行，被告甲○○、丙○○、乙○○此部分之犯罪既不能證明，依法自應諭知無罪之判決。
（五）關於辛○○行使偽造私文書罪部分：訊據被告辛○○矢口否認有偽造文書之犯行，辯稱：雲祥公司之公司章及負責人戊○○私章係由張水富、沈桂蘭共同保管，而投標單則由崙背鄉公所寄到雲祥公司後，伊與張水富共同前往雲祥公司取回，經其同意後，始以雲祥公司名義參與投標，並無擅用雲祥公司名義盜用雲祥公司之公司章及負責人陳國欽私章，偽造標單等語。經查被告辛○○因經營營造業，與雲祥公司負責人戊○○早已認識，借牌投標，均有給付費用等情，迭據辛○○於調查站及偵、審中供明在卷，且附表編號第一號工程之標函，確經己○○以郵寄方式寄送各廠商，除經己○○供證明確外並有崙背鄉公所收發室登記資料可按（詳偵字第一一二二號卷第七頁、第一０五頁、第一０七頁），戊○○若未同意借牌與辛○○使用，豈肯將上開標函交付辛○○，參諸戊○○自承與泰富營造張水富間，均同意相互借牌標工程，張水富之妻沈桂蘭亦為相同之供述（詳原審第二卷第及十四頁、第九十五頁），再被告辛○○借用雲祥公司之公司章及負責人戊○○私章，係經泰富營造張水富、沈桂蘭之同意而交付，並非向雲祥公司戊○○拿取，縱認戊○○不同意張水富、沈桂蘭將其公司借予他人參與投標，亦非辛○○所能知情，是其所辯，借用雲祥公司名義
參與投標，係經雲祥公司同意，尚堪採信，至戊○○雖否認有同意將雲祥公司名義借予辛○○使用，應屬避免行政處罰而為卸責之詞，自無可採。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告辛○○有上述偽造文書之犯行，被告顏呈此部分犯行既不能證明，因公訴人認此部分與判罪之行賄罪間，有牽連關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
七、原審對此部分予以論罪科刑固非無見，惟查：（一）被告辛○○係犯貪污治罪條例第十一條第二項之對公務員違背職務之行為交付賄賂罪，至偽造文書部分，查無確切證據足以證明其有犯罪之行為，因公訴人認與交付賄賂罪部分有裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。原審認其係犯同條例第六條第一項第四款之圖利罪、同條例第十一條第一項之行賄罪及刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，所犯三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷，認事用法均有未妥。（二）被告丙○○與甲○○、乙○○既基於共同之犯意聯絡而犯之，由丙○○分擔向辛○○要求交付賄賂，辛○○亦應其要求而交付，則其對收受賄賂之結果，應負共犯之責，原審認其犯對違背職務之行為「要求」賄賂罪，而與甲○○、乙○○部分予以切割，亦有不當。（三）公訴人認被告等所犯之貪污治罪條例第四條第一項第五款之對違背職務之行為收受賄賂罪、刑法第一百三十二條洩漏國防以外之秘密罪、第三百三十九條第一項之詐欺罪及違反公平交易法第十四條、第三十五條罪，並未認其各罪間有裁判上一罪之關係，原審既認詐欺罪及違反公平交易法部分之犯罪不能證明，竟未諭知無罪之判決，逕以「此部分公訴人認與前揭論罪科刑之有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知」亦失依據。被告等上訴意旨，否認犯貪污罪，空言指摘原判決此部分不當，固無可取，惟檢察官上訴意旨，指摘原判決關於辛○○此部分不當，為有理由，至被告等所犯詐欺及違反公平交易法部分，二造上訴雖未指摘及此，惟原判決既有上述可議，自屬無可維持，應由本院將此部分撤銷改判，爰審酌被告甲○○身為崙背鄉鄉長，綜理崙背鄉公所事務，丙○○為崙背鄉公
所秘書室總務，負責工程發包作業，對於附表所示工程施作，均為其主管事務，乙○○為甲○○之胞弟，竟不予規勸，亦參與犯罪，辛○○竟以行賄之非法手段，取得承攬權，彼等竟利用經辦公共工程機會，違背職務收取賄賂及交付賄賂，致失公共工程之稽察目的，損及政府及機關形象，其犯罪之動機、手段、所生危害之程度、犯後態度等一切情狀，暨丙○○為甲○○之部屬，乙○○為甲○○之胞弟，為迎合長官及兄長之意參與犯罪，情節較為輕微，犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。分別量處甲○○處有期徒刑拾貳年，丙○○、乙○○各處有期徒刑柒年、辛○○有期徒刑肆年，並均依貪污治罪條例第十七條之規定，就被告甲○○宣告褫奪公權陸年，丙○○、乙○○分別宣告褫奪公權肆年，辛○○褫奪公權叁年犯罪所得財物新台幣壹佰零六萬元應予追繳沒收，如全部或無法追繳時，以其財產抵償之。被告等所犯圖利、詐欺及違反公平交易法部分既查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，自應依法諭知無罪之判決。
乙、駁回部分（即己○○部分）：
一、公訴意旨略以：被告己○○係雲林縣崙背鄉前秘書室總務，為依據法令從事公務之人員，辦理附表所示編號第一號工程時，受甲○○之指示，明知辛○○係借牌辦理假比價，猶接受指示，配合辦理，並負責開標函、記錄及退還保證金，開標時明知只有辛○○一人到場，開標結果由辛○○以太龍公司名義標得，總價為三百三十五萬元，與核定底價三百三十五萬五千元相差僅五千元。開標結束後，己○○即將未得標之雲祥、勝大、銘晟等三家廠商之保證金全部退還給辛○○代理領回。因認其與甲○○、辛○○共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款、第六條第一項第四款、刑法第一百三十二條第一項、第三百三十九條第一項、公平交易法第十四條、第三十五條之罪嫌云云。
二、訊據被告己○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊負責辦理附表編號一所示工程招標事宜，依規定簽請鄉長核定三家以上廠商參通訊與比價，並依規定將標函寄給太龍、雲祥、勝大、銘晟四家廠商，開標當天只有辛○○到場，並未見其他四家投標的廠商人員出席，因開標日參與比價之廠商是否出席，乃
其自由，不出席亦不影響開標之效力，伊不知辛○○有無營造廠商牌照，亦不知其代表何家廠商出席，未得標廠商之押標金雖由辛○○代領，惟伊為求責任明確，均請其在退還清冊上簽名，伊並無洩漏底價或要求賄賂、圖利廠商等不法之犯行等語。經查：
（一）關於圖利及收賄罪部分：公訴人認為被告己○○涉有圖利罪嫌，無非以：被告乙○○曾自辛○○手中收受賄款一百零六萬元。被告己○○受李合同之指示配合辛○○圍標附表所示編號一之工程，且開標時明知比價廠商均係辛○○一人所為，為被告己○○有罪之論據。惟查：公務員對於主管事務圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務失當，尚未表現圖利之意思，即難以該罪相繩。
此有最高法院五十七年度台上字二九一九號刑事判決可資參照。經查：
（１）本件被告告己○○，承辦附表編號第一號工程時，簽請鄉長核定參與通訊、比價之廠商時，並未簽具廠商名單，而由鄉長甲○○在簽上指定太龍、雲祥、勝大、銘晟四家廠商，為甲○○所是認，己○○僅依規定依郵寄通知上開廠商，而上開四家廠商亦分別以郵購方式向公所購買標單，並非辛○○接向被告購買，有崙背鄉公所郵資支付記錄冊及該公所八八崙鄉民字第六０四０號函並有簽附卷可按（詳被告九十年五月三日答辯狀附件）。
（２）工程開標時係由張俊偉負責審標、賴寶設負責監標，被告在審標及監標雙重確認合法後，始同意由辛○○具名代領押標金，有押標金退還清冊可查（附於偵字一一二二號卷第九頁），按諸常情，若被告知悉辛○○涉有違法或與其勾結，退還押標金時，只要蓋各廠商之印鑑即可交由辛○○領回，可免留下證據，何須再令辛○○親自簽名，徒留把柄。
（３）被告於辦畢附表所示第一號工程後，即於八十四年九月間轉調他單位服務，故附表編號二、三部分改由丙○○承辦，而公訴人所訴犯罪時間為八十五年十一月間，相隔年餘，其弊案自與被告無涉。
（４）從而被告所辯伊承辦部分，並無違法，應可採信，其他又查無任何證據足以證明其事前與甲○○、辛○○間有共同圖得不法利益之犯意聯絡，或行為分擔，亦無法證明其事前知情及事後有分贓行為，依照上開最高法院判決意旨，自難論己○○以圖利罪責。
至被告己○○收受賄賂部分亦為被告己○○所堅詞否認。而公訴人起訴意旨亦僅列記己○○擔負第一件工程之簽請核定比價廠商、發放標單、參與開標、及發還押標金等行為，並未參與其後之二件工程，且亦無參與索取回扣，或分得贓款。既無任何證據足以證明其有收受賄賂之行為，自亦不能課予貪污治罪條例第四條第一項第四款之罪責。
（二）關於違反公平交易法部分：按公平交易法於八十八年二月三日修正公布施行，修正後之第三十五條第一項規定：違反第十條、第十四條規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。已改採先行政後司法之立法，即行為人有違反公平交易法第十四條之規定者，必須由中央主管機關依同法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，始加予刑罰之制裁。故在新法修正公布施行後，縱有違反公平交易法第十四條之行為，在中央主管機關進行限期改善，或限期改善而行為人不遵照停止或改正，或遵照停止或改正後再有類似行為者，始得課予同法第三十五條第一項之罪責。舊法第三十五條處罰規定則無此限制，依刑法第二條第一項規定比較新舊法結果，新法有利於行為人，自應依刑法第二條第一項本文規定適用新法。本件公訴人所控訴被告違反公平交易法之事實縱屬實在，但綜觀全部卷證，亦無中央主管機關依照公平交易法第四十一條規定，定期命令停止、改正等處分，核與新修正公平交易法第三十五條第一項犯罪構成要件尚屬有間，自難課予被告己○○該條罪責。
（三）關於詐欺罪部分：被告甲○○係崙背鄉公所之代表人，其與辛○○基於犯意聯絡，利用假比價方式投標工程，違背職務收受賄賂，從中圖得不法利益，其假比價行為，並未使相對人崙背鄉公所陷於錯誤，自與詐欺罪之犯罪構成要件尚屬有間。自不能論被告己○○詐欺罪責。
（四）關於洩密罪部分：公訴人亦認為係被告甲○○將工程底價洩漏給辛○○，且被告己○○亦否認有洩密行為，或與甲○○間有何犯意聯絡及行為分擔。且公訴人起訴之犯罪事實，亦指出係甲○○先決定工程由辛○○承作，事先洩漏底價後，再交丙○○、己○○辦理，另查遍全卷，亦僅能證明乙○○收取一百零六萬元賄款，但無法證明其參其他犯罪行為之分擔，亦無證據證明丙○○、己○○有與甲○○共同洩漏底價之行為。
亦即並無足夠證據足以證明被告己○○與甲○○間，就洩密罪部分，有何犯意聯絡及行為分擔，故被告己○○等此部分之犯罪，尚屬不能證明。
三、綜上所述，被告所辯並無不法之犯行等語，應堪採信。此外又查無其他任何積極之證據，足認被告有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項、貪污治罪條例第四條第一項第五款、第十一條第一項、第二項、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第一百三十二條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 徐 宏 志法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 銘 添中 華 民 國 九十 年 五 月 十八 日附錄法條：
貪污治罪條例第四條：有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金：
一、竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二、藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三、建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者。
四、以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五、對於違背職務之行為，要求期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第一款至第四款之未遂犯罰之。
貪污治罪條例第十一條：對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付
賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
犯前二項之罪而自首者，免除其刑，在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑。
刑法第一百三十二條：公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第一項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處一年以下有期徒刑，拘役或三百元以下罰金。