臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度上訴字第五三二號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 楊 漢 東右上訴人因發掘墳墓案件，不服臺灣嘉義地方法院八十七年度訴字第七二六號中華民國八十八年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第六七六三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖擴大其祖先墳墓用地，竟與風水師丙○○（另案業經判處有期徒刑七月）基於共同犯意聯絡與行為分擔，於民國（下同）八十五年八、九月間，僱用不知情之工人，發掘乙○○、曾坤維及曾坤燦之祖先曾捩位於嘉義縣布袋鎮過溝里公墓內之墳墓，並將其屍骨及陪葬物品搬遷至約六公尺外處，另隨便覓一空地營造一簡易之小墳重新埋葬之，因認被告涉犯刑法第二百四十八條第一項之發掘墳墓罪嫌云云。
二、按案件曾經為不起訴處分或撤回起訴處分，而違背第二百六十條之規定再行起訴者，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第三百零三條第四款定有明文。又刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂發現新事實或新證據，係指於不起訴處分前未經發現至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據以再行起訴（最高法院五十七年台上字第一二五六號判例參照）。
三、查本件告訴人乙○○前於八十六年間即以「被告甲○○於八十五年八月三十一日起至八十六年一月下旬，在嘉義縣布袋鎮過溝公墓內挖掘損壞告訴人乙○○之先祖曾捩墳墓，因認被告涉犯侵害墳墓屍體罪嫌」之同一被告事實，向臺灣嘉義地方法院檢察署提出告訴，經該署檢察官偵查後以難認被告係故意唆使工人發掘曾捩之墳墓，而認其犯罪嫌疑不足，予以不起訴處分，嗣告訴人不服，提起再議，亦經臺灣高等法院臺南分院檢察署駁回再議確定，此分別有上開檢察署八十六年度偵字第三四０六號檢察官不起訴處分書、八十六年度議字第七四二號處分書各一份在卷足稽（偵查卷第二十三頁以下、第三十六頁以下）。而本件公訴人對於同一案件再行起訴，並未敘明有何發現新事實或新證據，僅稱右揭事實，業據被害人乙○○、曾坤維及曾坤燦等人指訴綦詳，並經證人丙○○證述明確等語。惟查，前案偵查中證人丙○○即已到庭證稱：「該墓地是我找的，本有一個墓，不過已遷走，工人在清整舊墓地時不小心挖到白灰土，所以就請師父檢骨並造新墓，我們係依照舊墓之範圍來挖墓，舊墓與曾捩之墓有重疊」等語（見八十六年度偵字第三四０六號不起訴處分書內容），核與本案偵查中丙○○證稱：「（何以挖到乙○○祖先之屍骨？）因係工人清理場地不小心挖到，我有問甲○○如何處理，因該地是公墓不知是何人所有，我說有二種解決方式，一是放到別處，一是將它掩蓋，他說將它移到別處，本件非我一人之意見。」等語（偵查卷第三十七頁反面），其前後之證詞均係陳述曾捩之墳墓係工人在清理墓地時不小心所挖到等情，並非被告故意唆使工人挖掘之，是證人丙○○之證詞，於前案檢察官偵查中已予斟酌，並非刑事訴訟法第二百六十條第一款所謂之新證據，揆諸前開判例意旨，公訴人將本件曾經不起訴處分確定之同一案件再行起訴，於法即有未合。
四、原審疏未詳查，遽予被告論罪科刑，尚有未當。被告上訴意旨，雖非以此理由，指摘原判決不當，惟原判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判，依法為公訴不受理之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零三條第四款，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蔡 長 林法官 呂 佳 徵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 陳 嘉 琍中 華 民 國 八十九 年 一 月 二十四 日