臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度重上更(四)字第一三六號 Ｃ
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 己 ○ ○選任辯護人 吳 信 賢 律師上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○選任辯護人 史 乃 文右上訴人等因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十一年度訴字第七一一號中華民國八十二年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵續字第二七號），提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於己○○、丙○○部分均撤銷。
己○○在公有山坡地內自墾植，處有期徒刑陸月。
丙○○無罪。
事 實
一、己○○意圖為自己不法之利益，自民國（下同）七十八、九年間，擅自佔有墾植嘉義縣中埔鄉公所向嘉義縣政府所承租（原為財政部國有財產局委由嘉義縣政府代管，於七十七年十一月一日中埔鄉公所改向財政部國有財產局台灣南區嘉義分處承租）坐落嘉義縣○○鄉○○段第五○二、五三五號等二筆供造林使用之山坡地（佔有墾植之地號、面積共○‧六五二○公頃詳如附表一、二所載），並分別於該山坡地上墾植檳榔樹。
二、案經嘉義縣中埔鄉公所訴由嘉義縣警察局中埔分局移送台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告己○○矢口否認有右揭違反山坡地保育利用條例之犯行，辯稱：伊墾植之土地早於日據時代即為伊之祖父劉主義使用收益，再由伊父劉再發繼承，伊乃繼承使用，并無竊佔墾植之情形，且使用至今亦早已罹於追訴時效云云。惟查：
（一）右揭如附表一、二所示之坐落嘉義縣○○鄉○○段第五○二、五三五號等二筆土地，業已於六十九年一月間，由嘉義縣政府會同財政部國有財產局、嘉義縣中埔鄉公所及該土地之當時佔有人全面實施清理，并由各佔有人依其佔有之面積指界分割實測，由嘉義縣政府分別出租予各佔有人之事實，有告訴人即嘉義縣中埔鄉公所提出之嘉義縣中埔鄉國有原野及區外保安林解除地清理開發土地實地勘查清冊一份，嘉義縣中埔鄉公所六十八年度國有原野地清理申請人及土地四鄰農地名冊一份、嘉義縣政府中華民國六十七年七月一日六七府農林字第五六三四○號公告附卷可稽（見偵查卷外放證物袋附件一、三），自屬真實，顯見嘉義縣○○鄉○○段第五○二、五三五號等二筆面積共○‧六五二○公頃詳如附表一、二所示之土地并非被告己○○所有或承租；另前揭國有土地原為嘉義縣政府放租予中埔鄉公所作造林使用，嗣財政部國有財產局自行管理，該所乃向財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處辦理換約續租，期間自七十七年十一月一日至八十六年十月三十一日，此有雙方所訂八十一國林甲租字第八七八號國有林地租賃契約書（甲式）在卷可按。該等土地現仍為租賃關係存續期間，並無轉讓而換訂租約之情事，亦有國有林地租賃契約書（甲式）一份及財政部國有財產局臺灣南區辦事處嘉義分處八十六年十一月八日台財產南嘉三字第八六五○七三七九號及八十七年一月十五日台財產南嘉三字第八七五○○二五五號函各一紙附卷可按（本院八十六年上更（二）字第三○九號卷第一一一頁至一一四頁、第二○○頁），是上開土地於清查會勘後，已於六十九年九月一日登記為財政部國有財產局所有，且編定地目為山坡地保育區林業用地，并經臺灣省政府以六九、二、六府農山字第一二○一六六號公告列為山坡地範圍內之土地，亦有嘉義縣水上地政事務所之土地登記簿謄本及臺灣省山坡地土地可利用限度查定工作手冊附卷可按，顯見該土地俱屬供造林用之山坡地，且告訴人嘉義縣中埔鄉公所乃該土地之現使用收益人，迨無疑義。
（二）被告己○○確係佔有如附表一、二所示之土地，且於佔有之土地上墾植種植作物檳榔，其樹幹約有二至十四圈不等之環節，亦經檢察官及原審法官分別至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄共二份及照片多張附卷可參，再依證人即嘉義縣中埔鄉公所之農業課員曾政蓄於偵查中之證述：「各區樹齡不一，在未結果以前之樹幹一年約有四環節」等語予以推算，前揭被告等所種植之檳榔樹係分別於七十八年至八十年十月間所種植，應堪認定。又證人即嘉義縣水上地政事務所測量員張明輝於本院前審調查中到庭證稱：嘉義地方法院勘驗現場時，伊有去現場會同鄉公所指界測量，己○○占用土地，為五○二地號Ｋ、Ｌ、Ｑ、Ｒ部分、五三五地號Ａ、Ｃ、Ｊ部分等語，並提出複丈成果圖二紙附卷足憑（見本院重上更（三）卷第一○○頁至一○五頁），足見被告己○○占用供造林用之山坡地，上墾植檳榔樹，彰彰明甚。被告前揭辯解，無非卸責飾詞，殊難採信。又被告墾植行為乃行為之繼續，并非狀態之繼續，而被告之墾植行為，有墾植至八十二年間者，大部分墾植至八十六年間，此為證人即嘉義縣中埔鄉公所石硦林場管理員甲○○於本院前審調查中證述無訛，自無追訴權時效已消滅之適用。附此敘明。綜上所述，被告己○○確有右揭在公有山坡地內擅自墾植之行為，至臻明確，犯行堪以認定。
二、按在他人森林內擅自墾植或設置工作物，亦即係在他人之森林內實施墾植行為人之支配力而排除他人之支配力，則其犯罪之性質當然含有竊佔罪質，而其行為又僅有一個，並無本罪行為與方法或結果行為之別，且森林法第四十九條第二項（現行法第五十一條第一項），係為刑法第三百二十條第二項之特別法，自屬法律競合之單純一罪，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依森林法論處（參照最高法院七十年台上字第四二八號、同上第四九一號裁判），而山坡地保育利用條例第三十四條第一項，係為森林法第五十一條第一項及刑法第三百二十條第二項之特別規定，亦即應依前揭特別法優於普通法之法律競合關係，優先適用山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，核被告己○○所為，係犯修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，公訴人認被告所為乃係犯前揭之罪與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，并有想像競合犯之關係，尚有誤會。又查被告等於上開公有土地擅自墾植之作物，業據證人甲○○於八十六年十月二十四日前審調查中到庭證稱已全部拆除完畢等語（見本院八十六年上更（二）字第三○九號卷第一○五頁反面），堪認被告等之墾植行為業已終止，而被告行為後，山坡地保育利用條例又於八十七年一月七日修正公布，該條例第三十四條第一項之法定刑自「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」，提高為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，經比較上述新舊條文，以舊法之規定對於被告有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用最有利於行為人之法律，即依修正前之山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定處斷，併予敍明。
三、原審對於被告己○○予以論罪科刑，量處被告有期徒刑六月，固非無見，惟查：
（一）山坡地保育利用條例業於八十七年一月七日修正公布，該條例第三十四條第一項之法定刑已有變更，已如前述，原審未及比較適用，尚有未洽。（二）被告己○○所墾植之土地，於六十九年一月間實施清理時并未佔有，而係自七十八、九年以後陸續竊佔，原審誤認其乃自六十九年一月間起擅自佔有墾植，亦有未合。（三）附表一、二地號，面積內墾植之作物，已全部拆除完畢，自無庸再為沒收之諭知，原判決仍諭知沒收，亦嫌不當。被告上訴意旨，乃執前詞，否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，則原判決既有可議，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告己○○部分予以撤銷改判，爰審酌被告擅自於公有山坡地墾植作物，危害自然生態及水土保持，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月。被告己○○於八十六年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，有被告前案紀錄表一紙在卷可按，自不得為緩刑之宣告，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○意圖為自己不法之利益，自民國（下同）七十八年間，擅自佔有墾植嘉義縣中埔鄉公所向嘉義縣政府所承租（原為財政部國有財產局委由嘉義縣政府代管，於七十七年十一月一日中埔鄉公所改向財政部國有財產局台灣南區嘉義分處承租）坐落嘉義縣○○鄉○○段第四一八號面積○‧一四二○公頃土地，墾植檳榔樹。於前揭擅自墾植之期間內，以毀損附表三所示林木之方法，達其竊佔前揭土地擅自墾植檳榔樹作物之目的，認被告丙○○涉犯山坡地保育利用條例及刑法第三百五十四條之毀損罪嫌云云。
二、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認前揭犯行，辯稱：伊於七十九年八月九日向庚○○購○○○鄉○○段第四一九號土地承租權，因當時庚○○聲稱同段第四一八號土地其亦有承租權，地上物檳榔亦為其所栽種，伊不疑有他，遂以新台幣（下同）二百餘萬元受讓上開二筆土地之承租權及地上物之採收權，嗣因庚○○迄未能將第四一八號土地之承租權移轉，伊遂扣留尾款三十萬元，且迄未在第四一八號土地耕種。因劉某恐觸犯法律，才說僅出賣第四一九號土地之承租權，而第四一八號上之檳榔確非我墾植，亦無毀損該土地上之林木等語。經查，本件證人庚○○、甲○○及丁○○於偵查、本院前審調查時雖證述：「我（庚○○）只賣第四一九號土地予丙○○，并未賣第四一八號土地之承租權」、「四一八號土地查到種植檳榔，庚○○說是丙○○種的」、「我（丁○○）根據甲○○調查才知道，甲○○說丙○○種的」等情，然而證人庚○○知悉上開第四一八號土地係嘉義縣中埔鄉公所向嘉義縣政府所承租（嗣改向財政部國有財產局台灣南區嘉義分處承租），其恐觸犯法律，才說僅出賣第四一九號土地之承租權予被告丙○○，乃屬人情之常，其證言尚非無疑。而證人甲○○是聽庚○○說的，丁○○是根據甲○○說的才知道，則彼等均屬聽聞之證詞，自難採信。次查，被告丙○○與證人庚○○雙方所定「國有宜農地承租權讓渡契約書」三記載：「毗鄰同段四一八號路下約一分地，乙方（庚○○）願無條件交付與甲方管理收益或承租」（見本院上訴卷第一九六頁），且有雙方讓渡契約書一份存卷可憑。而證人乙○○證稱：他（丙○○）耕作四一九號土地，另四一八號土地是向庚○○買的，後來向國有財產局查詢結果，四一八號土地是國有土地，我們就扣留三十萬元未給，所以四一八號土地並沒有成交，丙○○沒有在四一八號土地種檳榔樹，在買之前就種了等語。是被告丙○○前開辯解，洵屬有據，殊堪採信。此外又查無其他任何確切之證據足資證明被告確有前揭山坡地保育利用條例及刑法毀損之行為，原審未予細查，遽就被告丙○○違反山坡地保育利用條例部分論處罪行，自有違誤。被告丙○○上訴意旨，據此指摘原判決此部分不當，非無理由，自應予撤銷改判，另為無罪之諭知。
三、又檢察官移送併辦意旨（戊○○○○八十三年度偵字第三一二○號）略以：被告丙○○與林陳秀雲係夫妻關係，且為嘉義林區管理處大埔事業區第一○四林班國有保安林地之承租戶，渠等為在該租地上種植檳榔，竟與受僱人林長松共同基於毀損及違反森林法之犯意，自八十二年六月間某日起，以鏈鋸鋸毀原生長在該保安林地上之相思樹二十七株、樟樹十六株、麻竹五百五十支，均足生損害於嘉義林區管理處，且所擅加墾植之面積達三‧二四公頃之多。嗣於八十二年七月十四日十二時許，為警據報前往上開林班地查獲，並扣得彼等所有供毀損林木所用之大小鏈鋸各一把，及鏈鋸用機油一桶、高級汽油，因認被告此部分之犯罪，與前述被告違反山坡地保育利用條例部分，有連續犯之裁判上一罪之關係云云。惟查，被告違反山坡地保育利用條例部分，已經本院改判無罪，則被告此部分之犯罪，即難依連續犯之規定論以一罪，應認無裁判上一罪之關係，此部分應由檢察官另行處理（此部分現已經本院另案以八十五年度上更㈠字第三○五號刑事判決量處被告丙○○有期徒刑九月確定在案）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百零一條第一項，修正前山坡地保育利用條例第卅四條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 聰 明
法官 黃 三 哲法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日附錄法條：
修正前山坡地保育利用條例第卅四條第一項：在公有或他人山坡地內，擅自墾殖或設
置工作物者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。