臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十八年度重上更(四)字第三七六號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊 ○ ○選任辯護人 金 輔 政右上訴人因被告背信案件，不服臺灣臺南地方法院八十三年度訴字第二二九號中華民國八十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十二年度偵字第九九０二號），提起上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、戊○○與丙○○（已於民國八十八年六月三十日死亡）之妹丁○○於民國（下同）七十年一月間，約定合資各二分之一向甲○○購買其父林海鵝所有台南市○○段○○○○號農地應有部分八分之二，總價新台幣（下同）四十九萬二千五十四元，由丙○○先付定金十萬元，所餘價金由戊○○給付，而丁○○亦代為支付二人另合夥購買之國夏文化新城房地Ｃ１預售屋價金。因戊○○丁○○二人俱無自耕農身分，無法辦理灣裡段一八一五號農地所有權移轉登記，乃約定由戊○○以其名義及另一合買人吳金進設定一百五十萬元之抵押權（其中戊○○債權額為三分之二，吳金進為三分之一）以為保障，戊○○並於七十年三月二十三日出具承諾書，表明俟該農地可辦理過戶時，應將其應有部分八分之二其中二分之一登記為丁○○所有，並將已設定抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書交由丁○○保管，以資取信，戊○○係為他人處理事務之人。嗣該土地於七十三年間經重測分割為台南市○○段九八一、九八一之一、九八一之二、九八一之三號。詎戊○○竟意圖為自己不法之利益，於八十二年七月間，明知該土地（已分割為四筆）為其與丁○○共有，竟違背其任務，未經丁○○之同意，將該筆土地所設定之抵押權一百五十萬元債權額三分之二，擅自轉讓予謝國賢，並辦理抵押權讓與登記，足以生損害於丁○○之利益。
二、案經丁○○訴由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上訴人即被告戊○○承認於右揭時地向甲○○購買其父林海鵝所有坐落台南市○○段○○○○號農地所有權應有部分八分之二，並以設定債權額一百五十萬元抵押權之方式為擔保，惟否認有何背信犯行，辯稱：系爭土地為伊獨資購買，與告訴人丁○○無涉，丁○○從未支付其二分之一應付價款；承諾書係屬偽造，他項權利證明書乃伊失竊，不知何以落在告訴人丁○○手中云云。
二、告訴人丁○○原與被告戊○○有密切之金錢往來，並於七十年一月間約定各出資二分之一向甲○○購買其父林海鵝所有坐落台南市○○段○○○○號農地所有權應有部分八分之二，價金為四十九萬二千九百五十四元，由丁○○之兄丙○○先付定金十萬元，惟因當時被告戊○○及告訴人丁○○均無自耕農身分，乃與出賣人甲○○約定俟將來買受人取得自耕農資格或農地移轉限制取消可以辦理所有權移轉登記時再行辦理，同時由林海鵝以前述農地為擔保，設定債權額一百五十萬元之抵押權登記予被告戊○○及另一合買人吳金進，其中戊○○債權額為三分之二，吳金進為三分之一；嗣於七十年三月二十三日，由被告戊○○簽立承諾書交與告訴人丁○○，約定前開不動產得辦理所有權移轉登記時，被告戊○○即應將告訴人丁○○之權利，移轉登記與丁○○。嗣被告戊○○於八十二年七月十二日，未經告訴人丁○○同意，將系爭土地所設定之抵押權一百五十萬元債權額三分之二，擅自讓與謝國賢等情，業據告訴人丁○○及其兄丙○○（告訴人丁○○之代理人）於偵審中指訴綦詳，並有土地抵押權設定契約書、他項權利證明書及承諾書原本及土地登記簿謄本五件、不動產買賣契約書在卷足資佐證（分見偵查卷第三頁至三十一頁、四十三頁、第四十五頁、本院卷第八十三頁至八十六頁）。依土地抵押權設定契約書中有關「聲請登記以外之約定事項」第二項記載：「本件抵押權設定係權利人向義務人承買本件土地支付價款之擔保，並非金錢現款之借貸，一俟本件土地移轉登記完畢，權利人應無條件辦理塗銷本件抵押權之登記」等字樣（詳偵查卷第三頁背面），同時配合被告戊○○與林海鵝所簽立之不動產買賣契約書末端不動產標示欄所載土地坐落地號及系爭土地登記簿謄本有關地目為旱之記載，顯示被告戊○○及案外人吳金進確有向甲○○購買其父林海鵝所有上開農地，並以設定抵押權登記為擔保之變通方式處理雙方之交易。復據證人甲○○於本院前審到庭證稱：當時系爭土地所有權人為其父林海鵝，出賣系爭土地時，因其父臥病在床，所以由其出面與被告接洽土地買賣事宜等語，是本件與被告洽商買賣系爭土地者應係甲○○，而以其父林海鵝之名義訂立不動產買賣契約書及設定抵押於被告及另一合買人吳金進無訛。
三、被告戊○○於七十年三月二十三日出具交予告訴人丁○○之承諾書明確記載：「查後記標示不動產係戊○○、丁○○共同承購持分各二分之一，因故尚未辦理過戶登記屬實，嗣後對於上開不動產需要辦理產權過戶登記時，立承諾書人願將持分二分之一登記為丁○○名義，且並無主張任何要求，決無食言，恐口無憑，特立本書為據」，有該承諾書原本在卷可稽，該承諾書經原審法院囑託法務部調查局鑑定結果，確定送鑑承諾書上最後一行字跡（即立承諾書年月日期）與其他內容字跡之墨色反應相符，但是否同時書寫，則難以鑑定，有該局八十三年五月二十三日處發技㈡000000000號鑑定通知單乙紙足按（詳原審卷第一百十三頁），顯然該承諾書最末一行立據日期字跡與其他內容字跡墨色反應相同，且由前述承諾書之筆跡特徵，前後亦屬相同，應為代書尤文榮一人所寫立；本院復將70、1、19 不動產買賣契約書原件與七十年三月二十三日承諾書原件及戊○○當庭所書簽名原件囑託法務部調查局鑑定結果，據復稱：承諾書上戊○○之簽名與70、1、19 不動產買賣契約書原件戊○○之簽名及戊○○當庭所書簽名部分筆劃特徵相符，此有該局89、1 、31（八九）陸（二）字第88099494號函在卷可考；況該承諾書係由代書尤文榮執筆，並由被告戊○○親自簽名，已據被告戊○○於原審供承在卷（詳原審卷第五十二頁正面第三行至第四行）；足見該承諾書應屬真正，被告戊○○嗣後否認該承諾書之真正而辯稱係屬偽造乙節，委無可採。另參以本件系爭買賣契約成立後，所設定之抵押登記領得之他項權利證明書及抵押權設定契約書正本，亦由告訴人丁○○保管，亦有告訴人提出之他項權利證明書及抵押權設定契約書各乙紙足按，益徵告訴人丁○○確與上訴人戊○○合夥購買系爭土地，應屬信而有徵。
四、告訴人丁○○之兄丙○○除代表丁○○與被告戊○○共同購買本案系爭灣裡段一八一五號農地外，同時亦共同出資合買國夏文化新城Ｃ１房屋一幢，土地部分價金五十五萬元，建物部分價金七十五萬元，並約定以被告戊○○胞弟葉漢傑名義為買受人，惟此部分價款實際大部分均由丁○○以其支票支付，以上事實業據丙○○於本院前審證述明確，葉漢傑就此合夥購屋之事實亦不否認（上訴卷第三十六頁），並有國夏文化新城土地及房屋預定買賣契約書影本各乙件及附表所示告訴人丁○○簽發用以支付前述購屋價款之支票在卷足資佐證（詳原審卷第八十二頁至第一百零五頁），丁○○主張其此部分所付價金與上開購買農地應付價金二者為抵銷，民事上微論是否可採，惟被告戊○○既然有與告訴人丁○○合買上開農地之事實，並承諾暫以其名義為抵押權登記，在刑法上即係為他人處理事務之人。且告訴人丁○○與被告戊○○共同購買之灣裡段一八一五號農地價款為四十九萬二千九百五十四元，國夏文化新城Ｃ１房地價款為一百三十萬元，兩者合計為一百七十九萬二千九百五十四元，若兩人各出資二分之一，原應各負擔八十九萬六千四百七十七元；就台南市○○段○○○○號農地買賣價金部分，除其中第二期至第五期價款由上訴人戊○○支付外，第一期定金十萬元則由告訴人丁○○之胞兄丙○○於七十年一月間交付予出賣人甲○○，此有甲○○之侄乙○○名義於七十年一月十七日所發台南郵局第二一九四號存證信函乙紙附卷足參（詳偵查卷第四十五頁），查乙○○原為該筆土地共有人之一（應有部分十六分之一，見卷附土地登記簿謄本），且七十年一月十九日不動產買賣契約書後面訂立契約書出賣人欄「甲○○代、台南市○○路○○號」之筆跡，與台南十七支郵局存證信函第六號寄給告訴人戊○○信封上寄件人欄「台南市○○路○○號、甲○○緘」之筆跡，經本院送請法務部調查局鑑定結果，確屬同一人之手筆，有該局八十六年一月十七日（八六）陸（二）字第八六００二二九六號鑑驗通知書附卷可稽（見更二審卷第六十五頁），且甲○○於本院審理時到庭證實上開七十年一月十九日不動產買賣契約書係真正，並主動提出上開不動產買賣契約書原本，從而足認上開不動產買賣契約書、第六號存證信函信封、第二一九四號存證信函信封等應均是甲○○所親自書寫無疑；再參酌乙○○於本院更二審審理時到庭證稱其不知有出售土地之事等語（見更二審卷第五十九頁），足認上開第二一九四號存證信函係甲○○以乙○○名義發出無訛，亦堪認告訴人丁○○之胞兄丙○○確有交付系爭土地買賣訂金十萬元予甲○○，甲○○於本院前審審理時改稱訂金十萬元是訂約當天由戊○○所交付云云，非屬事實，不足採信。
五、雙方所購國夏文化新城Ｃ１部分價款支付情形，其中有關土地增值稅、契稅、房屋稅、工程受益費合計十萬四千二百七十五元，係由告訴人丁○○方面所支付，亦有被告戊○○親筆寫立之字據及告訴人繳稅後提出之收據影本九紙附卷足憑（見更一審卷第三十五頁至四十三頁），且上訴人丁○○以其本人所簽發如附表編號１、２、３、７號所示支票以及編號４至６號所示客票支付前述國夏文化新城房地價款亦經本院前審向台南市第五信用合作社等單位函查屬實，有該社八十四年八月二十一日南五信社發字第○四二六號函檢送之丁○○簽發支票影本附卷足按（同上卷第一一七頁─一二０頁）。以此衡之，告訴人丁○○就前開筆農地及房地出資額詳如附表所示為九十一萬六千二百七十五元（即710,675元+104,275元+100,000元+1,325元=916,275元）；顯然已逾兩筆買賣價金總額二分之一；益證上訴人戊○○所辯：系爭灣裡段一八一五號農地係伊一人出資所買云云，與事實不符，應無可採。
六、被告戊○○與告訴人丁○○合夥購買之台南市○○段○○○○號農地，已於七十年二月二日依雙方協議，由被告戊○○登記為抵押權人（見本院卷第八十六頁），而告訴人丁○○則未有保障，故由上訴人戊○○書立前開承諾書，乃合常情。而國夏文化新城Ｃ１預售屋部分，則因尚未交屋過戶，被告戊○○之胞弟葉漢傑尚未登記成為所有權人或抵押權人，自不可能任意處分，故告訴人丁○○並無要求被告戊○○寫立承諾書之必要，二者自不能等同視之。是被告戊○○辯稱：農地部分之承諾書如果真正，何以國夏文化新城房地未寫立承諾書不合情理云云，亦無可採。
七、系爭灣裡段一八一五號土地，乃由告訴人丁○○與被告戊○○合夥出資向所有權人林海鵝購買應有部分八分之二，另案外人吳金進亦單獨購買八分之二，合計總共購買林海鵝應有部分八分之四，林海鵝就該筆農地確擁有應有部分二分之一所有權，有土地登記簿謄本之記載足稽（詳同上卷第八十四頁）。而林海鵝之子甲○○將其應繼承之所有權全部出售予戊○○、吳金進二人，惟於設定抵押權登記時，被告戊○○要求提高其債權額度，代書尤文榮為求方便，乃將其與吳金進二人合併設定登記為第一順位抵押權人，債權額一百五十萬元，戊○○額度為三分之二，吳金進為三分之一，此經本院前審傳訊吳金進查證無異，衡情堪以採信。吳金進雖於更一審時證稱：「：：當時我不具自耕農之身分，且款項亦不夠，遂與戊○○共同買受系爭土地，惟係設定抵押權之方式為之，：：當時我於代書處目睹戊○○自其皮包中取出全部款項（其應付之部分）交付」云云（詳更一審卷第一０一頁），然證人吳金進此部分證述，與七十年一月十九日不動產買賣契約書所載交付「支票」之付款方式不合，應屬附和被告戊○○之辯解而為迴護之詞，無可採取。而代書尤文榮部分，本院前審亦傳訊尤文榮到庭作證，惟尤文榮始終未到，經本院命告訴人代理人查報結果，獲悉該證人尤文榮於數年前發生嚴重車禍，致頭部實施開腦手術，迄今意識不清，經當時受命法官實地前往尤文榮住處訊問結果，證人尤文榮臥床應訊，對於受命法官訊問各點皆以無印象回答，有本院八十四年六月十三日訊問筆錄附卷足憑（見更一審卷第七十一頁），雖然此部分之調查途徑已窮，惟本院根據已調查之其他證據，仍足以認定被告戊○○之背信犯行。其所辯無非飾卸之詞，均無足採，犯行洵堪認定。
八、被告戊○○於受託處理其與告訴人丁○○共有之財產時，因圖謀自己不法之利益，竟違背其任務，擅自將抵押權讓與第三人謝國賢，致告訴人丁○○日後本可登記部分所有權之利益受損。核其所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。原審因認被告戊○○罪證明確，適用刑法第三百四十二條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告戊○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑四月，其認事用法核無違誤，量刑亦稱允當，被告戊○○上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，檢察官上訴意旨謂量刑過輕，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
九、公訴意旨另以：被告戊○○將前述系爭農地處分出售予謝國賢，並以抵押權讓與方式為之時，應有向地政機關申請補發他項權利證明書，此部分行為涉犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。然查被告戊○○於讓與抵押權登記之前，並未向地政機關申請補發他項權利證明書，有台南市台南地政事務所八十三年四月一日台南地所一字第○○○二三五一號函附卷足憑（詳原審卷第四十八頁正面）。又被告戊○○固有背信擅自轉讓抵押權之行為，然該抵押權之權利人為戊○○，其以抵押權之轉讓代替買賣之移轉，本為真實之事，並無虛偽，此部分尚屬不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分與已論罪部分，具有方法結果之牽連犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官 楊 省 三
法官 林 永 茂法官 蘇 重 信右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 趙 玲 瓏中 華 民 國 八十九 年 三 月 十五 日附錄本案論罪科刑條文刑法第三百四十二條第一項：
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。