臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第四九五號 Ａ
上 訴 人即本訴被告兼反訴人 丁 ○ ○選任辯護人 蔡 清 河自 訴 人即反訴被告 丙 ○ ○自訴代理人 乙 ○ ○ 律師右上訴人因偽造文書及反訴誣告案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度自字第三五三號，中華民國八十七年一月十九日第一審判決，提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○行使偽造私文書部分撤銷。
丁○○行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○與丙○○曾係男女朋友關係，丁○○於民國（下同）八十四年四月間乘丙○○同意其使用二人合買共同坐落台南市○○○路○○○號十一樓應有部分各二分之一之房屋而持有該房屋時，意圖為自己不法之所有，並基於偽造文書之單一犯意及登載不實之概括犯意，向丙○○佯稱：其經營之公司急需週轉，擬借其應有部分向其友人「劉輝德」設定第二順位抵押借款云云，丙○○不疑有他，遂予應允而交付身分證及印鑑，丁○○明知其並未向丙○○買受系爭房屋二分之一應有部分之所有權，竟擅自委由不知情之代書甲○○於八十四年四月十五日，將丙○○房屋二分之一應有部分虛偽書立買賣所有權移轉契約書及丙○○委託其辦理移轉登記之土地登記申請書，並盜用丙○○之印鑑章，蓋在契約書出賣人欄、契約書騎縫處及申請書註明持分之備註處，於同日持契約書至臺灣臺南地方法院辦理公證，明知為不實之事項，使公證人登載於職務上所掌之公證書上並發給公證書。並於同年五月十五日持往台南市台南地政事務所辦理所有權移轉登記為丁○○全部所有，使該地政機關承辦人員於八十四年五月十七日完成登載於職務上所掌之公文書土地登記簿謄本上，並將丙○○應有部分二分之一之房屋所有權侵占入己，足以生損害於丙○○及公證地政登記管理之正確性。嗣為丙○○於八十六年五月十五日申領土地登記簿謄本時始悉上情。
二、案經丙○○向臺灣臺南地方法院提起自訴。
理 由
壹、關於丁○○部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○固坦承系爭房屋全部係由其占有使用中，且將自訴人就系爭房屋二分之一應有部分移轉登記為其所有，然否認有何偽造文書及侵占之犯行，辯稱：係因自訴人丙○○均未依約出資而放棄投資，因而同意將該房屋二分之一應有部分所有權移轉登記予伊，伊並未向丙○○佯稱其經營之公司急需資金週轉，擬借其應有部分向其友人「劉輝德」設定第二順位抵押借款，而向丙○○騙借身分證及印鑑證明等資料辦理前揭房屋所有權二分之一移轉登記等語。
二、惟查，自訴人丙○○並未同意將該房屋二分之一應有部分所有權移轉登記予被告，係被告向其佯稱擬向友人設定第二順位抵押權而擅自以自訴人丙○○交付之印鑑及身分證將該應有部分辦理移轉登記，業據自訴人丙○○於歷審審理時指訴綦詳，且本件確由被告於前揭時地委請代書甲○○將原登記為自訴人丙○○所有之前述房屋二分之一應有部分書立買賣所有權移轉契約書，及丙○○委託辦理移轉登記之土地登記申請書，而蓋用丙○○之印章並於契約書公證後，持往辦理移轉登記，而以買賣為原因向台南市台南地政事務所辦理所有權移轉登記為被告丁○○全部所有之事實，亦經證人即代書甲○○於原審及本院前審調查時證述在卷，並有台南市地政事務所八十六年十月十一日台南地所一字第○六四六五號函、所有權移轉契約書移轉登記申請書公證書及前揭房屋登記簿謄本影本等資料在卷可稽，被告犯行堪以認定。
三、再者，八十四年四、五月間，被告與自訴人二人間之男女情誼尚未破裂，雙方感情尚佳，則自訴人所稱其因被告向渠表示其經營之公司急需資金週轉，擬借其應有部分房屋所有權向其友人設定第二順位抵押借款，丙○○始將其有關證明文件交付被告一節，衡情應屬可能，堪予採信。況查本件房屋及土地向臺灣省合作金庫辦理抵押貸款時，自訴人丙○○亦登記為全部抵押借款之債務人及義務人，此有前揭房屋登記簿謄本附卷可稽，則倘如被告丁○○所稱自訴人丙○○放棄投資而自願將上揭房屋所有權應有部份二分之一返還予被告，衡情其應同時要求被告丁○○一併將其原登記為上揭房地抵押之債務人及義務人之登記事項辦理變更或塗銷始合情理，乃本件被告僅將自訴人上開房屋所有權之應有部分二分之一辦理移轉登記為渠所有，並未同時將原登記自訴人為上揭房地抵押之債務人及義務人之登記事項一併辦理變更或塗銷，至被告丁○○另稱自訴人丙○○實際並未出資，本件房屋買賣契約，自訂約、繳納定金，乃至向行庫攤還貸款本息甚或稅捐及管理費之支出均由其個人所支付，並提出有關之支票或憑證為證，且經證人即建設公司職員楊美珠、代書甲○○及杜美秀等人證述在卷，固堪採信。惟不動產所有權之誰屬以登記為準。上開房屋自訴人丙○○既原有二分之一之應有部分，且係抵押貸款之義務人，如謂自訴人丙○○自甘放棄所有權而仍願負擔貸款債務，尚與經驗法則有違。自訴人丙○○未出資之部分，亦僅被告丁○○是否得以向其請求返還代墊之款項而已。足見自訴人丙○○所述上情，尚非無據，應堪採信。被告丁○○指稱係自訴人丙○○因放棄投資而自行同意將上開房屋所有權應有部分二分之一移轉登記予渠一節，僅係其片面之陳述，尚與事實不符，所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證既明，被告丁○○聲請再查自訴人丙○○之銀行存款資料，以證明其並無資力出資，本院認為無此必要，併此說明。
四、核被告丁○○移轉所持有中系爭房屋屬自訴人丙○○之應有部分二分之一部分，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪；其偽造土地移轉契約書土地登記申請書繼而辦理契約公證持向地政機關辦理所有權移轉登記，致丙○○喪失房屋之應有部分所有權，足以生損害於自訴人丙○○及公證（契約公證部分）、地政機關登記管理之正確性，係犯刑法第二百十六條、行使第二百十條之偽造私文書罪（偽造契約書及委託辦理登記之登記申請書部分）；第二百十四條之使公務員登載不實罪（辦理公證及登記移轉部分），至其盜用印章為偽造移轉契約書及土地登記申請書之一部，偽造契約書及登記申請書後行使其偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。其利用不知情之代書甲○○犯罪，為間接正犯。其先後持以公證及使地政機關辦理移轉登記所犯使公務員登載不實部分犯意概括，構成要件相同，依連續犯之例，以一罪論擬，至其雖同時行使偽造之買賣移轉契約書及土地登記申請書，申請登記然因係同時同地為之，且被害法益單一，為單純一罪。又被告所犯侵占罪、行使偽造私文書罪及連續使公務員登載不實罪三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，本件房地辦妥抵押貸款後，每月均由被告繳納九萬六千元貸款，自訴人丙○○並未繳納分文（其雖稱有交付三百多萬元，然又稱並無法證明，尚無從採信），原審量處被告有期徒刑一年，本院認稍嫌過重，又有關被告丁○○偽造自訴人丙○○委託辦理登記之登記申請書及辦理公證部分與業經起訴之偽造移轉契約書部分，有牽連犯之關係，雖未經起訴，但為起訴效力所及，原審未併予審理，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，徒執陳詞指摘原判決不當，雖無可取，然原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於行使偽造私文書部分（包括侵占）撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、與被害人原係男女朋友之關係、所生危害及犯罪後尚未與被害人達成民事和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告犯罪後關於易科罰金之規定，業經修正放寬，比較新舊法之規定，以新修正公布施行之刑法第四十一條第一項之規定，於被告有利，爰併依刑法第二條第一項前段及新修正公布施行之同法第四十一條第一項規定，諭知易科罰金之折算標準。
貳、關於丙○○部分：
一、反訴意旨略以：
（一）查坐落台南市○○○路○○○號十一樓房屋係反訴人（即上訴人）出資購買，反訴被告竟意圖使反訴人受刑事處分，具狀誣指反訴人假借向案外人蔡輝德設定「二胎」為由，取得反訴被告印鑑及身分證等機會，未辦「二胎」而逕自將其持分二分之一以買賣為由辦理移轉登記為反訴人所有。
（二）反訴被告認反訴人涉有偽造文書罪嫌，係以該房屋購買後，伊登記持分二分之一，顯然有出資二分之一。然查該房屋購買之初，反訴被告原來雖有約定要出資二分之一，但是後來因經濟能力欠佳，並未實際出資，而該房屋之貸款也由反訴人繳納。至八十五年四月間反訴被告見自己確已無經濟能力負擔該購屋款，且自己並未實際出資，乃同意將登記其名下二分之一持分移轉返還與反訴人，今反訴被告因與反訴人另涉有訴訟，竟不擇手段誣指反訴人假藉欲辦「二胎」而辦所有權移轉登記。反訴被告所為，顯有誣告之嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、查反訴人以反訴被告未實際出資與反訴人合夥購買系爭房地，竟虛構事實誣告反訴人偽造文書，涉有誣告罪嫌云云。惟查，訊據反訴被告堅詞否認有何誣告犯行，且經本院調查結果，反訴人確有行使偽造私文書之犯行，已如前述，則反訴被告提起本件自訴反訴人犯有偽造文書等情，自無虛構事實之情事。原審為無罪之諭知核無不合，反訴人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。查依反訴人於原審反訴意旨所載（原審卷廿五、廿六頁）反訴人對於自訴人於原審自訴反訴人未將土地所有權辦理應有部分二分之一登記，而將土地所有權全部移轉反訴人所有，涉嫌詐欺部分，並未提起反訴，本院自不得併予審理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十五條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條、第二條，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三法官 林 勝 木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 吳 秋 賢中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十五條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。