臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第六О八號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 戊 ○ ○選任辯護人 葉 清 華右上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一二一○號中華民國八十八年十一月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵字第一七○號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次法回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○於民國（下同）八十五年三月七日至八十六年五月一日擔任台南縣西港鄉公所秘書，職司協助鄉長推行鄉政；被告蔡鴻璋自八十三年五月起擔鄉公所總務，負責該鄉公所財物管理、物品採購、營繕工程之發包與招標業務，均為依據法令從事公務之人員。該鄉公所於八十五年十二月三十一日上午十時三十分許，在該鄉公所二樓會議室公開招標西港鄉老人文康活動中心新建工程，由被告戊○○代理鄉長主持開標，當時有勝義發營造有限公司（以下簡稱勝義發公司）、永烽營造工程有限公司（以下簡稱永烽公司，係由華一土木包工業負責人丁○○借永烽公司之營造牌競標）等十四家營造廠商參加投標，經審查資格符合規定後，即行開價格標，當場由被告戊○○宣佈勝義發公司以最低價新台幣（下同）一千九百七十八萬八千元得標，被告蔡鴻璋於開標紀錄上載明第一順位得標為勝義發公司後，丁○○因其借牌之永烽公司出價一千九百八十六萬元為第二順位未得標，遂心生不甘，乃向蔡鴻璋要求查看勝義發公司投標資料，發現勝義發公司未檢附工程手冊全套影本，依「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」第八點規定，以勝義發公司所投標單無效為由，向戊○○、蔡鴻璋二人提出異議，被告戊○○、蔡鴻璋二人明知乙○○奉派代理鄉長後，曾指定該鄉二十餘件工程由丁○○經營之華一土木包工業與統勝營造有限公司承包，竟基於共同圖利丁○○之犯意聯絡，由蔡鴻璋依戊○○之指示，將依一般招標程序，應係取消原得標廠商資格再重新招標之情形，由蔡鴻璋於當日下午私下通知勝義發公司負責人王茂森至該鄉公所，並向其表示該公司投標無效，要求退出得標，王茂森迫於無奈而黯然接受並領回押標金，並保留永烽公司得標資格，於八十六年一月下旬某日，補擬八十五年十二月三十一日簽呈請示將勝義發公司得標資格取消，由第二順位之永烽公司以一千九百八十六萬元得標，戊○○並以代理鄉長名義在簽呈上批「可」後，蔡鴻璋於八十六年一月二十日通知丁○○攜帶永烽公司證件至該鄉公所簽約，永烽公司順利於八十六年二月五日完成簽約手續取得承包該項工程之利益。因認被告戊○○、蔡鴻璋（於八十九年十一月四日死亡，經最高法院判決公訴不受理確定）等二人共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
三、公訴人認被告戊○○及已判決公訴不受理確定之同案被告蔡鴻璋二人共同涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務圖私人不法利益罪嫌，無非係以：①被告戊○○、蔡鴻璋二人及證人甲○○、丁○○於法務部調查局台南縣調查站應訊時，分別供述綦詳，並有台南縣西港鄉公所八十五年十二月十七日八十五所密字第一Ｏ八三五號公告（含台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、西港鄉公所營繕工程投標注意事項）、第一次開標紀錄表、八十五年十二月三十一日簽呈與西港鄉老人文康活動中心工程合約書影本可稽。②被告戊○○、蔡鴻璋二人於宣佈第一順位勝義發公司得標後，因丁○○就該勝義發公司未附全部工程手冊而當場提出異議，被告二人商議後，被告蔡鴻璋於八十六年一月下旬某日，擬具上開八十五年十二月三十一日簽呈請示稱：「因投標金額由勝義發公司以一千九百七十八萬八千元得標，但經查該廠商資格有瑕疵，故將該投標以無效標論，因此由第二順位永烽公司當標」，並由被告戊○○在該簽呈上批「可」，被告蔡鴻璋並將上開開標紀錄表所載勝義發公司順位加註「資格不合」，故西港鄉老人活動中心新建工程原第一順位勝義發公司得標，更改為第二順位永烽公司得標，係出於被告二人之合意。③本件得標之勝義發公司未附全部工程手冊，其所投標單無效，但是否由次低標之永烽公司直接得標，依據「機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例」暨相關法令「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」與「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」，均未就上開情形詳為規定，亦未授權主管機關首長依權責裁決，自不得直接逕由永烽公司得標。④另依審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六Ｏ二三八四號函意旨稱：「次低標採用條件係最低標標價低於底價百分之八十以下者，由主席當場公開宣佈，並列入紀錄，始得辦理，審計法規尚無私下（非公開程序）由次低標廠商補簽約之作業規定。」被告二人決議以次低標價之永烽公司得標，顯然違反上開規定。⑤按諸投標實務，開標完畢並以宣佈最低標價廠商得標後，除依機關營繕工程及購置訂製變賣財物稽查條例第十五條第二項規定：
「前項決標，如主辦機關認為最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形，得採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主管機關敘明理由報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之，其超越底價百分之二十以上者，應另行招標」，及審計法施行細則第五十九條所定：「各機關營繕工程招標、比價結果，其最低標價格低於底價百分之八十以下者，主辦機關得當場保留數家廠商報價，暫緩決標，由最低標之廠商當場提出說明‧‧，如認為最低標價顯屬不合理，有降低品質之虞，得敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關之同意，採用次低標價決標」之情形外，次低標之投標廠商對於主辦機關已無拘束力，被告二人卻私下同意次低標之永烽公司得標，顯有圖利永烽公司之犯行。⑥被告蔡鴻璋所擬八十五年十二月三十一日簽呈，由被告戊○○批可，簽呈上有甲○○簽註意見「擬請審標人員認定」，建設課長李子江及民政課長己○○與政風室人事管理員丙○○三人僅蓋職章，並未簽註意見，財政課長未蓋章，皆足以顯示被告二人圖利永烽公司犯行等情為論據。原審判決被告等無罪後，檢察官上訴意旨復以：⑴被告戊○○、蔡鴻璋於法務部調查局台南縣調查站初供時，均已自白當場由主持開標之被告戊○○宣佈決標由勝義發公司以低於底價之最低標價一千九百七十八萬八千元得標等語，且丁○○於該調查站亦供稱「戊○○決標後，開標結束，我受旁人慫恿，乃趨前至鄉公所總務蔡鴻璋桌前翻閱得標廠商資料．．」等語，再依台南縣調查站偵查卷宗內附被告蔡鴻璋於八十五年十二月二十一日所擬，被告戊○○批可之簽呈內，亦載明「．．招標，因投標金額由勝義發營造有限公司一千九百七十八萬八千元得標，．．」，另被告蔡鴻璋製作，主持人被告戊○○紀錄及監標人員甲○○、己○○、李子江與丙○○蓋職章之第一次開標記錄表，原記載第一順位為勝義發公司，於另欄順位另記永烽公司為第一順位，參酌上述被告戊○○、蔡鴻璋在台南縣調查站與丁○○在該站供述，被告戊○○、蔡鴻璋二人在案發前製作及證人甲○○、己○○、李子江與丙○○蓋職章之公文書內容，可見本件工程公開招標，於主持開標之被告戊○○逐件開啟標單後，已經被告戊○○當場公開宣佈決標由勝義發公司得標無疑。
⑵台南縣西港鄉老人文康活動中心新建工程，為台南縣西港鄉公所主辦招標之工程，有關投標、決標、標單有效、無效與次低價得標事項，均應依審計法及其施行細則、機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例、行政院暨所屬各機關營繕工程招標招標注意事項、台灣省各機關營繕工程投標須知等有關規定辦理，以為被告戊○○、蔡鴻璋執行招標公務之依據，本件工程開標於資格標外，另有價格標，台南縣西港鄉公所於審查資格標時，並未認定勝義發公司資格不合，於開價格標時，被告戊○○亦宣佈勝義發公司以最低價得標，此時招標程序完畢，其餘標單之標價應已失效，嗣後雖發現勝義發公司因資格不符，依台南縣西港鄉公所本件招標公告所附上開台灣省各機關營繕工程投標須知規定「其所投之標單無效」，此時應否由次低標價之永烽公司得標，仍應依上開規定決之，不得由主持開標、決標之公務員擅自決定。⑶依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例第十五條第二項規定「前項決標（最低標價超過底價不及百分之十），如主辦機關認為最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形，得採用次低標價，或最低標價超越底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主管機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之」，審計法施行細則第五十九條亦有相同規定，另依本件招標公告所附台灣省各機關營繕工程投標須知第十七條規定「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標價得標為原則，並以所報標單中文大寫之總價為準；但屬筆誤或有顯著錯誤，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低標」，本件被告戊○○、蔡鴻璋於宣佈決標由勝義發公司以最低價得標後，並無上述規定情事發生，竟擅自決定以次低標價之永烽公司得標，顯與上開規定不合。⑷被告戊○○、蔡鴻璋以勝義發公司因投標時未附全套工程手冊影本，所投標單無效，乃決定由永烽公司遞補，然遍查上開規定與招標注意事項與招標須知及公告規定，全無「遞補」得標之文字，顯見被告二人所為，有違背上述規定，亦資為論據。
四、訊據被告戊○○堅詞否認其有公訴意旨所列之犯行，辯稱：關於本案工程，因八十五年十二月三十一日上午開標時，適代理鄉長乙○○請假，要開標時才臨時指定伊代為主持，又發生最低價標證件不符，當時未宣佈得標廠商，而主辦人員（包括資格審標人員、主計、政風人員）對於應否由次低標者（第二順位）遞補得標，伊完全不清楚法令，即由他們去詢問查證相關規定，因無明文規定，又未在簽呈內註明「不可」之意見，伊才代理鄉長批「可」。同時全案係主辦之總務蔡鴻璋與會簽人員主計甲○○、政風人員丙○○，審標人員李子江、己○○事先商量後才寫簽呈送給伊批示，在批示前伊曾多次問主辦人蔡鴻璋「這樣可以不可以准由次低標者得標﹖」他答說：「沒問題」，再問主計員甲○○她答說已打電話請示審計室人員答說：「像這種情形沒有明文規定，這只是行政上的疏忽（投標資料不全，審標人員未查覺而已，如果最低標無異議，就可以由次低標得標，但要在底價以下）」，同時伊又請示何代鄉長慶輝，他也說「沒有問題」，故伊之批示係基於職務上之正當行為，完全缺乏犯罪故意。且最低價標與次低價標只相差七萬二千元，如何能打通關節違法圖利？再最低標之勝義發公司負責人王茂森在招標當天至鄉公所時，總務蔡鴻璋告訴他：「你的清冊未全附這樣無效」，王茂森說：「既然這樣我就領回押標金並無異議，立具拋棄書為憑」，當時王茂森亦無表示反對或不高興的表情，故起訴書說他無奈而黯然，全非事實。另審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六Ｏ二三八四號函所稱之情形與本案之情形不同，該函之情形係指在（開標決標後）「簽約」時發現廠商資格不符，而本件係發生於開價格標時經異議後即發現廠商資格不符，因此情況不同，即不必重新辦理招標事宜，又簽約並非伊之職權，並引用蔡鴻璋前審之辯解等語。
五、經查：
（一）同案已判決不受理確定之被告蔡鴻璋於生前本院前審審理時亦否認有該犯行，亦辯稱：相關法令之中，規定得採取次低標者，實不以公訴意旨所引述之二項規定為限，此觀之「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十七項規定：「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標為原則，．．．但屬筆誤或有顯著錯誤或其他情事，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低標」，以及台灣省政府建設廳七十六年四月八日七八台建四字第一二二九八號函說明六所示：「得標廠商經取消得標資格後，如次低標經保留、未領回押標金，則得由次低標遞補」，即可明瞭。另法文之所以就採取次低標之前提要件詳為規定者，均係就最低標為合法有效並非無效之情形而為，蓋此涉及剝奪合法有效標之權益，在依法行政之大前提下，為防止流弊發生，自須有明文規定並嚴格其程序，始得為之。反之，若最低標為無效之情形，則依無效為自始、當然、確定無效以觀，採取次低標為事理所當然，何須規定﹖又本件工程次低標廠商永烽公司，提出異議之時，實係於開標當天宣讀標價之後，尚未決標之前，公訴意旨認被告等人採取次低標係於決標之後，顯屬誤會。勝義發公司因未附工程手冊全套影本，具無效事由，原應無開啟標封之機會，惟因開標當天，審標人員即西港鄉公所民政課長己○○、建設課長李子江等人之疏忽，於審查投標廠商資格時，並未發現上開無效情事，以致當天司儀即西港鄉公所人事管理員丙○○所宣讀之標價，包含了勝義發公司所投之標價在內。因各廠商之證件均放入大信封內，放在桌子上以編號排列，價格價一經開出，次低標之永烽公司，立即要求查閱最低標之勝義發公司投標資料，竟發現該公司未附工程手冊全套影本，具無效事由，立即提出異議，因此，當天主持開標程序之同案被告戊○○並未宣布由勝義發公司得標。而被告蔡鴻璋於開標紀錄表上，原記載次低標之永烽公司為第一順位，勝義發公司之順位，則為空白，原無不合，然此卻遭到監標人員反對，認為不能逕行制作由永烽公司得標之開標紀錄表，並依其請示台南市審計室及台南縣政府主計室之結果，要求被告蔡鴻璋另行簽請公所首長核定，被告蔡鴻璋，即依監標人員甲○○之指示，為將開標當場之客觀事實，詳為記載於開標紀錄表上，始將勝義發公司更正為第一順位，永烽公司為第二順位，並加蓋職章，然後另起一行，記載勝義發公司，資格不合（詳如另簽），永烽公司則為第一順位，詳見八十五年十二月三十一日之開標紀錄表、簽呈原本即明。基上可知，開標當天，永烽公司提出異議之時，實僅進行至開標程序中「宣讀標價」之程序，主持人即同案被告戊○○，並未宣布亦未授權由他人代為宣布由勝義發公司得標，開標程序應屬尚未完成。蓋被告等若早有圖利永烽公司之心，對其餘投標廠商當用盡一切手段，百般挑剔，豈有坐令勝義發公司具有無效情事，尚能通過資格審查而有得標可能之理﹖再公訴意旨援台南市審計室八十六年三月十七日審南四字第八六０二三八四號函所稱：「主辦單位於簽約時，若發現廠商資格證件不符時，依一般招標程序係取消原得標廠商資格後，再重新招標。」為起訴被告之重要依據，然查，本案係於開標當場就發現最低標有無效情事，尚未行至「簽約時」，是上開審計室意見，能否適用於本案，已有疑問，況該函文所稱「依一般招標程序」，係取消原得標廠商資格，再重新招標，其理論依據又何在﹖蓋遍查相關法令，均僅就應如何處理該本不應得標者，規定「應取消得標資格」，至取消得標資格之後，究應重新招標﹖抑或以次低標遞補，甚或以其他方式來處理，則並未規定。前揭建設廳之函文，即足以證明，「再重新招標」，並非唯一之途徑。本件勝義發公司因未附工程手冊，所投之標單應屬無效，次低標價之永烽公司資格又經保留且未領回押標金，被告蔡鴻璋依當時監標人員甲○○之指示，以及「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」第五條之規定，詳實紀錄開標情況，並擬具簽呈，經相關單位會簽之後，呈請首長批示，而由永烽公司得標之過程，均無違法，亦無不當等語。
（二）本件台南縣西港鄉公所於八十五年十二月三十一日上午十時三十分許，在該鄉公所二樓會議室，就該鄉老人文康活動中心新建工程舉行公開招標，因適逢代理鄉長乙○○請假，臨時由擔任該鄉公所秘書一職之被告戊○○主持開標，當日審標人員有建設課長李子江、民政課長己○○，司儀即政風室人事管理員丙○○，監標有主計員甲○○，會議記錄由該鄉總務即已判決不受理確定之被告蔡鴻璋負責製作；該工程底價為二千一百四十七萬元，投標廠商經審標人員資格審查後計有富群營造有限公司、三凌營造股份有限公司、成傑營造有限公司、合毅營造股份有限公司、允誠營造股份有限公司、佳榮營造有限公司、住立營造有限公司、勝義發營造有限公司、港威營造有限公司、和展營造工程有限公司、永烽營造工程有限公司、佳昇營造工程有限公司、育達營造有限公司、帶春營造有限公司等十四家廠商參與競標，開價格標後以勝義發公司所投一千九百七十八萬八千元為最低標，其次以永烽公司所投一千九百八十六萬元為次低標，二家公司所投標價皆低於底價，因勝義發公司未附全套工程手冊影本，依「西港鄉公所營繕工程投標注意事項」第八點之規定（見八十六年度他字第四０五號卷第二十二頁），其所投標單無效，經代表永烽公司之丁○○異議後，逕由第二順位永烽公司得標之事實，迭據被告戊○○、蔡鴻璋二人於調查站調查、偵查中、原審及本院前審審理時，及被告戊○○於本審審理時均坦承不諱，核與證人甲○○、李子江、己○○等人於原審及本審調查時之證詞相符，又有扣案當日開標紀錄表三頁、西港鄉老人文康活動中心新建工程開標簽呈一紙、西港鄉老人文康活動中心新建工程佳立營造有限公司投標資料十三頁附卷可稽，堪信為真實。
（三）又西港鄉老人文康活動中心新建工程招標，開標當日，最低價標雖係由勝義發公司所投標，惟尚未經由主持人即被告戊○○宣佈勝義發公司得標前，即因永烽公司出席投標代表丁○○當場異議，迭據被告戊○○於偵查中、原審、本院前審及本審供述在卷，並據同案被告蔡鴻璋及證人丁○○於原審、本院前審證述在卷。雖證人甲○○於調查站及偵查中證稱：「（問：開標後由誰宣佈得標？）丙○○代為宣佈」云云（見偵查卷第五十二頁），然經證人丙○○於本審到庭否認有代為宣布，且證稱：當時僅寫標號及金額，並未宣布何人得標等語（見本院九十年三月十三日訊問筆錄），證人甲○○亦於本審證稱：已忘記有無宣布得標，但當時有寫出標價，應該算是已宣布云云（見本院九十年三月六日訊問筆錄），公訴意旨乃指為當時已決標，但除被告戊○○否認本身有宣佈或授權他人宣佈勝義發公司當標外，被告戊○○雖於偵查中供稱：丙○○僅是宣佈勝義發為最低標等語（見偵查卷第五十一背面）。依本件招標之主持人既是被告戊○○，則應由何公司得標，自亦應由戊○○宣佈，而不得由負責審查資格標之丙○○越廚代庖逕行代為宣佈何公司得標。況依前述證人丙○○否認代為宣布，復依前開證人均證稱僅寫標價，難謂即係宣布得標。
（四）公訴人以被告戊○○及已判決確定之被告蔡鴻璋暨證人丁○○、甲○○等人於調查站調查時均已供稱及證述係在決標後，丁○○始要求查看勝義發公司之投標資料，而發現其投標資格不符云云，經查蔡鴻璋雖於八十六年八月六日在法務部調查局台南縣調查站供稱：開標結果，編號第八號之勝義發公司以投標金額一千九百七十八萬八千元低於底價之最低價得標，當場由主持開標之鄉公所
秘書戊○○決標，並宣佈散會，後來丁○○於決標後，要求查看勝義發公司之投標資料，經發覺其所附工程手冊不符投標注意事項之規定，乃於當日下午通知該公司負責人到公所，告知其資格不符，要取消其得標資格云云，被告戊○○於調查站調查時固亦供稱：「當場由我宣佈勝義發公司以低於底價一千九百七十八萬八千元得標」、「前揭工程開標決標後，旁觀人等相繼離去，我與公所工作人員尚在會場整理資料，突然，丁○○至二樓會議室向仍在場之．．蔡鴻璋提出查看得標廠商投標資料之要求，因蔡鴻璋與丁○○認識，即讓丁○○查看」云云，證人丁○○於該調查站偵訊時亦供稱：「戊○○決標後，開標結束，我受旁人慫恿（提醒），乃趨前至鄉公所總務蔡鴻璋桌前翻閱得標廠商資料，發現．．即向蔡鴻璋、戊○○提出異議，之後，經鄉公所之作業於經過一個多月後，始通知我得標並簽約」，另證人甲○○於調查站固亦證稱：「開標結束後，總務蔡鴻璋提出有人針對勝義發公司的資格提出異議，認為．．應取消得標資格」各云云，似係在宣布得標之後，丁○○始要求查看勝義發公司之投標資料，而發現其投標資格不符。然查被告戊○○及已判決不受理之同案被告蔡鴻璋於偵查中、原審及本院前審時，被告蔡希倉於本院審理時均否認當時有宣布得標廠商，而證人甲○○於調查站時係證稱司儀丙○○代為宣布，而無該事實已見前述，而被告戊○○及前開證人於調查站除前開供述外，被告戊○○另稱：「大約在八十六年一月下旬，公所總務蔡鴻璋簽呈由第二順位即永烽營造公司得標，由我持代理鄉長乙○○甲職章代理鄉長批可」、「八十六年一月下旬製作此簽呈先送給公所主計員恐金蘭、民政課長李子江、人事管理員丙○○概張後再由我批可，完成永烽營造公司得標程序」云云，證人丁○○於調查站另證稱：「之後鄉公所於經過一個多月始通知我得標並簽約，以永烽營造公司明義承包前揭工程」、「在八十六年一月二十日左右，蔡鴻璋才通知我攜帶永烽公司證件至鄉公所簽訂工程合約」云云，證人孔金來於調查站另證稱：我對永烽營造公司遞補表示異議，蔡鴻璋於八十六年一月初鉛出由永烽營造公司得標之簽呈，我於簽上簽註「擬請審標人員認定」云云，然查該簽呈確係於八十五年十二月三十一日開標當日由蔡鴻璋所簽出，並非八十六年一月初或下旬簽出，詳如後述，證人甲○○於本院調查時亦證稱並無陳述該簽呈係於八十拗年一月間所書等語（見本院九十年三月六日訊問筆錄），且經代理鄉長乙○○批准由蔡鴻璋所簽查事項，亦說明永烽公司係於當標日即持印鑑要辦理，及永烽公司於八十六年一月十四日申請書說明未克於時間內完成簽約之理由（見偵查卷第二十三頁、第二十九頁），在在說明被告戊○○、蔡鴻璋及前開證人於調查站所述與事實不符，則被告戊○○所辯並無在調查站時供稱當時已宣布由勝義發營造公司得標，尚非子虛。又本件工程因有所爭議，於開標過程雖有拍攝錄影帶，然經本院勘驗錄影帶，惟該錄影帶至該日上午十一時五十五分即已結束，當時尚未開標，而開標部分並未拍攝，亦僅該一捲錄影帶，有勘驗筆錄在卷可查（見本院九十年二月十三日筆錄），自無從自錄影帶上得知事實。且證人即當日參與投標之佳榮營造有限公司代表黃仲言於原審證稱：「主席有宣佈，只是最低標金額，但沒有宣佈是那家公司得標，而次低標的廠商有提出異議，他們說還要再開會研究」等語（見一審卷第一八二頁背面），復於本院證稱：當時我有在場，先審資格，然後開標把投標金額寫出來，但沒有寫營造廠名稱，因有人異議所以沒有宣布得標廠商等語（見本院九十年四月十七日訊問筆錄）；再參以證人即和展營造工程有限公司經理黃睿詮於原審證稱當時參與投標之公司小姐回去講「當日只有開標沒有決標」等語（見原審卷第二二０頁），又證人即當日參與投標之佳昇營造有限公司之代表人黃國峻於本院亦證稱：當時有寫出標金，但沒有寫出營造廠商名稱，因有人異議所以沒有宣布得標廠商等語（見本院九十年四月十七日訊問筆錄）；又當天參與審標之該公所民政課長己○○於本院證稱：因老人活動中心是屬於民政課，有請我列席，當時是戊○○主持的，開標後沒有宣布那家廠商得標，只寫出每家投標金額等語（見本院九十年三月六日訊問筆錄），及當天之司儀即該公所政風室人事管理員丙○○於本院亦證稱：當時開標僅寫標號及金額，沒有宣布得標廠商等語（見本院九十年三月十三日訊問筆錄），及永烽公司之代表人丁○○於本院前審調查時證稱：因為最低標資料好像有問題，所以秘書（指戊○○）沒有宣佈得標的廠商，當時村幹事（指丙○○當時兼村幹事）唸幾號標多少錢等語（見本院前審卷第四十四頁背面）。是以被告戊○○、蔡鴻璋及證人丁○○、甲○○如前揭於調查站所供述證述，依前述該招標作業既結束，旁觀人已離去，則佳榮公司、和展公司、佳昇公司之投標人員焉能知悉當場有人異議？且參與招標作業之主計員甲○○、建設課長李子江、民政課長己○○等人既未共同圖利永烽公司，又怎能視而不見，任由被告變更得標廠商？再徵之前開各情，可知被告二人在調查站所為自白顯與事實不符，並無證據能力；而證人丁○○證稱「開標結束後」其才提出異議，亦與事實有出入，難以採信。而參加投標之廠商，於開標時證件放入大信封而係編號排放於桌前，而勝義發公司未提出工程手冊影印全套，僅提出部分，則排列與其他廠商所提出之證件比較，應屬顯而易見短少，丁○○以永烽公司名義投標，既係次低標，且金額僅差七萬二千元，則其當場質疑要求看證件而異議，致當場未宣告決標，亦與常情為違，足徵被告戊○○所辯未宣佈由那家廠商得標一節，應堪可採信。
（五）同案已判決不受理之被告蔡鴻璋於本院前審辯稱伊係依甲○○意見簽請戊○○核可，而被告戊○○所辯在簽呈上批可，乃因下級主辦人員在簽呈上蓋章未簽註不可之意見，故予與批可，這是行政系統之正當行為一節，業據證人丙○○、李子江、己○○於原審證稱：「我們商議的結果，請主計向相關單位查明，經主計向相關之單位查明無相關規定，我們就在簽呈上蓋章，在簽呈上蓋章之意義是同意簽呈上見解」等語，有該日筆錄附卷可稽（見原審卷第五十頁正反面）。因此公訴意旨謂簽呈上有甲○○簽註意見「擬請審標人員認定」，建設課長李子江及民政課長己○○與政風室人事管理員丙○○三人僅蓋職章，並未簽註意見，且財政課未蓋章，而認係被告戊○○與蔡鴻璋二人圖利永烽公司，其餘會簽人員乃持反對意見云云，惟財政課長原即未參與開標其未蓋章原即當然，而公訴人前開論述顯與證人丙○○、李子江、己○○等人證述實情不同，自不得採為不利於被告認定之依據。
（六）證人即審計部台灣省台南市審計室第四課課長何文安，於偵查中固證稱：如已決標才發現資格不符應該廢標，如果尚未決標，就發現資格不符，就由其他廠商比較價格云云（見偵查卷第五十一頁），然即為證人甲○○證稱：他當時講得不清楚，他如果當時講像今天這樣，我會簽註意見等語（見偵查卷第五十一頁）；證人何文安又固於原審證稱：「我們受理的是五千萬元以上工程．．．本件甲○○曾經打電話問過我，我告訴她是一般原則，至於發現廠商資格不符，要廢標重辦，她並未以具體個案問我」等語（見一審卷第七十六頁），但本件招標為何須廢標重辦之法令依據為何，證人亦未能明確指出。而證人甲○○則於原審證稱：「．．．曾以第一低價標因工程手冊不全，能否逕由第二低價標得標以電話請問過何文安，他並沒有明確答案．．．」（見一審卷第九十一頁）；且甲○○於台南縣調查站所為證述亦稱：「．．．我曾電話詢問台灣省審計處台南市審計室及台南縣府主計室，他們僅告訴我法有明文規定可以廢標或取消資格之部分，至於本工程招標情況，是否廢標與遞補一事，法無明文規定」等語，於偵查中亦證稱：「作成紀錄之前，蔡鴻璋問我說該證件不全，沒附工程手冊全本，我說有無效要由審標人員決定，就由蔡鴻璋寫簽呈，證件不全應視為無效，我簽意見請審標人認定」、「我簽意見前曾打電話問台南審計室第四課何課長，主計股長林金照，審計室人員說沒碰過這種情形，鄉公所疏失應簽出來主持人處理，第二標應算有效，要由主持人裁決」等語（見偵查卷第四十四頁背面、第四十五頁）。可證當時甲○○確曾請示過審計機關，且審計機關之人員亦答稱法無明文後，始於簽呈上簽註由審標人員認定，在經審標人員即該鄉公所建設課長李子江、民政課長己○○等人蓋章同意後，被告戊○○才在簽呈上批可，有簽呈一紙在卷可稽（原審卷第十五頁）。同時同案被告蔡鴻璋於開標紀錄表上，原記載次低標之永烽公司為第一順位，勝義發公司之順位，則為空白，然此因遭到監標人員甲○○反對，認為不能逕行製作由永烽公司得標之開標紀錄表，被告蔡鴻璋，即依甲○○之指示，為將開標當場之客觀事實，詳為記載於開標紀錄表上，始將勝義發公司更正為第一順位，永烽公司為第二順位，並加蓋職章，然後另起一行，記載勝義發公司，資格不合，永烽公司則為第一順位，此觀該八十五年十二月三十一日之開標紀錄表原本有修正液修改之痕跡即明。同案被告蔡鴻璋及被告戊○○既係依法依程序辦理，公訴意旨指稱被告蔡鴻璋係依被告戊○○之指示，應取消原得標廠商資格再重新招標之情形，改由丁○○借用之永烽公司得標云云，尚屬無據。是被告戊○○所辯並無圖利任何廠商意圖，堪予採信。
（七）另公訴意旨稱被告蔡鴻璋八十五年十二月三十一日所擬請示將勝義發公司得標資格取消，由第二順位之永烽公司以一千九百八十六萬元得標，被告戊○○並以代理鄉長名義在簽呈上批「可」之簽呈，乃係八十六年一月下旬才補擬者，蔡鴻璋於八十六年一月二十日通知丁○○攜帶永烽公司證件至該鄉公所簽約云云，然依前述既於八十六年一月二十日即通知永烽公司簽約，何以至八十六年一月下旬才擬簽呈？顯與常情不合。且依永烽公司於八十六年一月十四日即以申請書向西港鄉公所申請以：永烽公司承包貴所「台南縣西港鄉老人文康活動中心新建工程」，適逢年關及該工程內容煩雜及施工圖八十九份，故致何約未克於時間內完成，請鈞所准延至二月五日以前完成合約事宜等語（見他字卷第二十九頁），又永烽公司在申請退還投標金之申請書，被告蔡鴻璋於該申請書上即載明「永烽公司於當標日下午就拿印鑑辦理訂約事宜，因訂約時間適逢連續放假，以致未能在期限完成訂約工作」（見他字卷第二十三頁），依前開各證件所示，應無至八十六年一月下旬始補擬該簽呈之理。又同案被告蔡鴻璋從未供稱該簽呈係在八十六年一月間所簽，而其於偵查中即供述「該工程於將近中午一點結束，下午一點半至二點寫簽呈」、「戊○○並未向我說讓永烽公司得標，戊○○在八十五年十二月三十一日下午在簽呈上批可」等語（見偵查卷第三十七頁正反面、第五十一頁背面），而依證人甲○○前述於偵查中之證述：「作成紀錄之前，蔡鴻璋問我說該證件不全，沒附工程手冊全本，我說有無效要由審標人員決定，就由蔡鴻璋寫簽呈」等情，證人李子江及謝金石均證述該簽呈係當日所寫，顯見該簽呈係在開標紀錄做完後未幾即書寫。再從證人何文安、甲○○證詞可知，蔡鴻璋應是招標當日即請示甲○○，而甲○○亦隨即於同日以電話聯繫證人何文安詢問可否由次低標之人得標之事。且甲○○、丙○○、李子江及己○○等人既無圖利永烽公司之情，自亦不可能願意配合被告戊○○、蔡鴻璋在倒填日期之簽呈上蓋章表示會簽，所以被告蔡鴻璋所簽之簽呈應確是招標當日即製作，並由相關人員會簽完成無誤，公訴意旨所指摘情事，殊屬無據。
（八）同案被告蔡鴻璋以業務承辦人之職責簽請准永烽公司以次低價得標，進而承作該鄉老人文康活動中心新建工程，有該簽呈及開標紀錄附卷可稽（見外放之證物袋內），與台灣省建設廳七十六年四月八日七八台建四字第一二二九八號函第六項針對能否由次低標遞補一節，說明得標廠商經取消得標資格後，端視該次低標有無予保留，以及其押標金是否已領回而定，如未經保留，且已領回押標金，則不得由次低標遞補，並應另行公告重新招標，反之即可由次低標遞補，有該函在卷可稽（見原審卷第六十一頁）。且觀之「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十七項規定：「決標時應以合於本須知之規定，在底價以內之最低標為原則，．．．但屬筆誤或有顯著錯誤或其他情事，經主辦工程機關認為顯不合理有降低品質之虞時，得採取次低標」（見原審卷第一三四頁背面）。足見相關法令中規定得採取次低標者，並不以公訴意旨所引之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第十五條第二項、「審計法施行細則」第五十九條所定得以次低標遞補之情形為限。況且該二種均指最低標價與底價相差過多，標價顯不合理之情形，為避免品質降低所為之規定，與本件係最低標違反規定，而有自始、當然無效之情事者不同，當不得以此二不同情形相類比。另自「台灣省各機關營繕工程投標須知」第十七項規定觀之，益徵非宣佈何廠商為最低價，即表示該廠商已得標，否則一但價格標開出即是最低標者得標，又焉有「屬筆誤或有顯著錯誤或其他情事」，而得由次低標取代之情形？故被告辯稱宣佈勝義發標價時本件招標尚未達決標程度，應屬無誤。職是，勝義發公司因未附全套工程手冊影本，所投之標無效，被告等乃決定由永烽公司遞補，未違背上述之規定，被告戊○○所辯無圖利他人之意圖，堪信屬實。
（九）審計部台灣省台南市審計室八十六年三月二十七日審南四字第八六Ｏ二三八四號函稱：「主辦單位於簽約時，若發現廠商資格證件不符時，依一般招標程序係取消原得標廠商資格後，再重新招標」云云（見原審卷第一五五頁），係針對得標廠商得標之後進行簽約手續時，因發現資格不符所應遵行之規範，既已進行至簽約程序故早已決標無疑。而本件得標廠商資格不符，係於開價格標當場即發現，並經次低標之廠商異議，況且主持人戊○○尚未宣佈何廠商當標，因此並無已決標之問題，已如前述，職是，此二種情形尚屬有間，自難依該函示內容，率爾認定被告二人故不重新招標而圖利永烽公司。
（十）最高法院發回意旨以「臺灣省機關營繕工程投標須知及附件」第二十條規定「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留得標之日起七日內（末日為例假日者順延一日）攜帶與登記印鑑相符之印章至主辦工程機關辦理簽訂契約手續；．．未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約扯，視為拋棄得標」，而依證人丁○○於前揭所述，其係於提出異議經過一個多月後，始獲該鄉公所通知得標並簽約，及證人甲○○於上開調查站亦陳稱：「因為我對於蔡鴻璋逕於開標紀錄表上記載勝義發公司資格不合，由永烽營造公司遞補的作法表示異議，蔡鴻璋乃於八十六年一月初簽出由永烽營造公司得標之簽呈」等各情，而質疑該簽呈是否係八十五年十二月三十一日所簽，及西港鄉公所何故延至一個月後始通知永烽公司得標，期間曾否依前揭「臺灣省機關營繕工程投標須知及附件」第二十條規定同意延期辦理簽約云云，然查該簽呈確係被告蔡鴻璋於八十五年十二月三十一日所簽，已見前述；又被告戊○○及同案被告蔡鴻璋、證人丁○○事後否認經一個月後始通知訂約外，復依前述永烽公司係於八十六年一月十四日即以申請書向西港鄉公所申請以：永烽公司承包貴所「台南縣西港鄉老人文康活動中心新建工程」，適逢年關及該工程內容煩雜及施工圖八十九份，故致合約未克於時間內完成，請鈞所准延至二月五日以前完成合約事宜等語（見他字卷第二十九頁），又永烽公司在申請退還投標金之申請書，被告蔡鴻璋於該申請書上即載明「永烽公司於當標日下午就拿印鑑辦理訂約事宜，因訂約時間適逢連續放假，以致未能在期限完成訂約工作」等語（見他字卷第二十三頁），足徵其於調查站所述與事實不符。且依前開申請書上所簽，亦足見西港鄉公所有同意延期辦理簽約。況且本件被告戊○○僅係因西港鄉代理鄉長乙○○不在，而臨時由其代理該工程之開標，而其後得標者與該鄉公所簽約，係首長之職權，亦據證人甲○○於本院審理時到庭結證屬實，復依該工程於八十六年二月五日所簽之合約書所載，亦非以被告戊○○代表西港鄉公所簽約，而被告戊○○僅係監約人，亦有臺南縣西港鄉公所九十年五月三日（九○）所行字第三六六○號函檢送之工程合約書影本在卷可佐，是被告所辯簽約非其職權云云，亦屬可採。
六、綜上所述，被告等在調查站調查時之自白與事實不符而無證據能力之理由及其所憑之證據；而本件開標時僅進行至宣讀廠商投之標價多少錢階段，即因有人對最低標價廠商所提之資料不全提出異議，致開標當場未予決標，又最低標價廠商投標因有無效原因而喪失其投標資格，法無明文規定不得由次低標價廠商遞補，則被告簽請准由次低標價廠商得標，於法無違，是被告所辯，堪予採信。公訴意旨所認被告等犯罪事由，依其所持論之證據，相互參照，本件依前開調查所得之證據尚不足以證明被告確有上開之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有圖利他人之犯行，揆諸首開說明，不能證明被告犯罪。因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 徐 宏 志法官 顏 基 典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 徐 瑞 清中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日