臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更（一）字第一一四號 Ｇ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 乙 ○ ○選任辯護人 林 永 發 律師被 告 甲 ○ ○選任辯護人 王 成 彬右上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一五九七號中華民國八十八年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第四六六三號、四六六四號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月。
其他上訴駁回。
事 實乙○○係台南縣楠西鄉之鄉民代表，未領有營造廠執照，於民國（下同）八十五年四月二十七日，向陳盈儒（業經判決無罪確定）借用盈智營造工程有限公司（下稱盈智公司）執照，以盈智公司名義，參加由楠西鄉公所建設課技士甲○○，所承辦委託設計、送審、發包、施工、監工、及驗收之「台南縣楠西鄉茄拔頭埤底排水改善工程」之招標，而以新台幣（下同）五百四十四萬二千元得標，詎乙○○竟意圖為盈智公司不法之所有，於標得該工程後，對於該工程裸露在外高三公尺、底部一．三公尺、頂部０．四公尺之擋土牆部分，雖按原設計圖施工，惟該擋土牆下之基礎工程底部隱蔽基座，原設計底部寬一．九公尺、高０．八公尺部分，僅施作裸露之表面部分約寬０．八公尺、高約０．二公尺，至於底部基座隱蔽部分長三百三十公尺、寬約一．一公尺、高約０．六公尺，如附圖一所示拆除部分則未施作，致甲○○與該公所建設課技士張榮堂及主計員李香瑩，於八十五年九月十六日驗收時，陷於錯誤以為均有按原設計圖施工，而准予驗收通過，並於同年十月九日順利發給工程款予盈智公司，使盈智公司詐得工程款三十九萬五千六百八十九元（詳如附圖二所示），迄同年十一月中旬，該鄉鄉民代表會提出質詢，會同楠西鄉公所至現場挖驗始悉上情。案經台南縣調查站移送灣臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告乙○○撤銷改判有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承有借牌承包上開工程，及有上開未按設計圖說施工，暨有領取工程款之事實；惟矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱：其有施作基礎工程，所挖深度亦夠，祗因工程期間適逢雨季，河床遭雨水沖刷致泥土流失始呈厚度不足，且上下游坡度較高，土方倒下有壓傷工人，其考慮工人安全兼為搶工，始就部分基礎工程施作一片模板即予灌漿，並非蓄意偷工減料，況事後經鄉公所通知工程有瑕疵，其即負起責任拆除重建，其無詐欺之意圖云云。
二、然查：
（一）「台南縣楠西鄉茄拔頭埤底排水改善工程」係由被告甲○○承辦，該工程委託敦懋工程管理顧問股份有限公司測量設計，由被告甲○○辦理公告招標，於八十五年四月二十七日，由盈智公司以五百四十四萬二千元得標，並由被告甲○○監工、參與驗收、及於八十五年十月九日簽請付款完畢各情，已迭據被告乙○○及甲○○先後在調查站及歷次偵審中所供承，並有委託測量設計合約書、工程招標發包簽呈、招標公告、標單、工程合約書、工程竣工驗收紀錄、結算驗收證明書、動支請示單及付款發票等各件，附於台南縣楠西鄉茄拔頭埤底排水工程資料卷足稽。而被告乙○○以盈智公司名義承包施作該工程，確有偷工減料情事，亦迭據其在調查站供承：「該工程係由楠西鄉公所建設課技士甲○○承辦並負責監工．．．承包工程款為五百四十四萬二千元，於八十五年五月十二日開工，同年七月十三日完工，同年九月十六日驗收，該工程原設計基礎工程底部隱蔽基座底寬一．九公尺、高０．八公尺，擋土牆主體工程高三公尺，底部寬一．三公尺、頂端寬０．四公尺，兩岸總長度為四百四十三公尺，惟我僅實際施作擋土牆主體工程及基礎工程之表面裸露部分，至於工程底部隱蔽基座部分，則因施工時邊土遭雨水沖刷沈積，造成施工困難而未予施作」、「我基於節省工程所需之材料、人工等成本，才會短作隱蔽基座部分」、「八十五年十二月五日會勘紀錄所載工程短作情形實在」等語（見調查站卷一第三、
四、五頁），繼在偵查中供承：「為了趕工所以基座部分就沒施工」、「本件基礎工程是有偷工減料」等語甚詳（見偵字第四六六三號卷第十五、二十一頁）；並據原審同案被告即楠西鄉公所建設課長呂文庭在調查站供稱：「該工程未按合約施工，八十五年十一月二十五日，鄉民代表張文忠提議該工程有偷工減料情形，經現場挖驗結果，隱蔽部分基礎未施作，故有偷工減料之嫌」等語（見調查站卷二第一頁）；被告甲○○在調查站供稱：「該工程之裸露在外之護岸擋土牆部分，乙○○均有按原設計圖說施工，惟基礎工程底部隱蔽基座原設計有底寬一．九公尺、高０．八公尺，乙○○並未按原設計施工，僅施作裸露之表面部分」（見調查站卷二第五頁），繼在偵查中供稱：「在調查站會勘紀錄圖說均實在」等語（見偵字第四六六四號卷第四十九頁）；證人即果園在該工程附近之楊水銀在調查站證稱：「在該工程施作時，我即發現包商僅以挖土機將靠水流側之土地挖掘約七、八十公分深，靠覆土面部分則未挖掘，僅以挖土機將地面弄平後即開始澆置混凝土等，未施作擋土牆之基礎工程．．．颱風來襲，因雨水沖刷，致工程擋土牆基座部分裸露，我明顯看到擋土牆之基礎未施作」等語（見調查站卷二第二十一、二十二頁）；繼在本院上訴審證稱：
「我知道有偷工，因土地沒有挖下去，外側有挖，內側沒有挖，而只用怪手將泥土鏟平」等語（見原審卷第四十八、四十九頁）；證人即於八十五年十二月五日，會同勘驗之台南縣政府水利課職員陳瑞鴻，在原審證稱：「我去看時有一段基礎部分表面有混凝土，後面怪手開挖出來，看到基礎表面是混凝土，底下是土，從表面看不出來，整個工程是填土部分不足，才填二十公分，設計是八十公分，表面看不出來」等語各等情屬實（見原審卷第二八一、二八二頁）；復有台南縣調查站於八十五年十二月五日勘驗現場之會勘紀錄（見調查站卷二第二十八至三十一頁），及被告甲○○提出被告乙○○本件工程隱蔽未施工部分，如附圖一、二所示共計長三百三十公尺（即拆除重建部分），僅底部約八十公分，上面約二十公分之基礎工程有施作，其餘寬約一．一公尺及高約０．六公尺未施作之現場略圖及計算書附卷可佐（見調查站卷二第二十八至三十一頁，偵字第四六六四號卷第六十七頁）。
（二）被告乙○○前辯稱：其之所以未就隱蔽基礎工程部分施作，係因雨季河床遭雨水沖刷致泥土流失，及為工人施工安全之故，並非故意偷工減料云云；固據證人即施作本件「排水工程」之工人陳天吉在原審證稱：「本件因地勢較高，土方會流下去，水也有在流，所以挖到填到」、「（為何檢測後發現未做？）因地勢較高，土方流失，我們有做底座，土方流出去一些」、「土方流掉，都有填夠」、「（土流掉後，為何不填好？）因後面是石壁，填好後，人無法接近」等語（見原審卷第四一三、四一四頁）；及證人陳瑞鴻在原審證稱：「依其經驗，若搶時間做，會流失一點，滑動沒錯」等語各在卷（見原審卷第二八一頁），足認本件工程之施工條件確屬不佳。惟證人陳瑞鴻在原審既復證稱：「一般都是挖下去後模板快一點釘下去，我們通常會以鋼板樁先打下去，做完拔起來，他們施工條件沒有這麼好，沒有做這點」、「本件廠商說上游段因坡度高人員受傷，他們才不做，但依我覺得他可能為了省錢，不然怎會危險就不做」等語明確（見原審卷第二八一、二八二頁），且大凡工程均有天候、環境之影響，被告乙○○於投標前，即應已對本件工程上開情況有所評估，況依證人陳瑞鴻前開所言，亦非不能克服，顯見被告乙○○之所以未就隱蔽基礎工程部分施作，並非礙於天候或施工安全，而係故意偷工減料所故為，其主觀上有不法所有之詐欺意圖無疑。
（三）又被告乙○○未按原設計施工部分，因鄉民代表張文忠檢舉，及在代表會揭發，經到現場開挖勘驗發現上情後，由鄉公所函承包廠商重作，並經被告乙○○就原未按設計圖說施作部分，拆除重建已重建完成，該重作部分詳如附圖一所示各情，亦據被告乙○○、甲○○、及原審同案被告呂文庭供承在卷，並據證人楊水銀證述屬實，且有楠西鄉公所函、及盈智公司函覆已重作完成函各影本在卷足稽（見偵字第四六六四號卷第四十一至四十四頁）。而該未按設計圖說施作部分，被告甲○○雖在調查站初稱：「乙○○未按原基座設計施工之總長度占總工程（兩岸）總長度四分之三」、「乙○○實際施作長度四分之一核算，其偷工減料所獲利益約九十八萬餘元，並提出概算表」等語（見調查站卷二第五、七、十七頁）；惟繼在偵查中則稱：「乙○○偷工減料之金額為三十九萬五千六百八十九元，並提出概算表（即附圖二）」等語（見偵字第四六六四號卷第五十一、六十七頁），致前後所供偷工減料之價值計算不一。然因於調查站所提出之概算係以實際施作約四分之一計算，而事後經拆除重建部分，既係原未按圖施作部分如附圖一所示，則於偵查中所提出如附圖二所示之概算表，因係依該未按圖施作部分確實精算，自應以在偵查中所述及所提出之概算表為可採，從而被告乙○○因基座隱蔽部分偷工減料，以盈智公司名義向楠西鄉公所詐領之工程款為三十九萬五千六百八十九元亦明。又因詐欺罪為即成犯，縱被告乙○○於事後被發現而重作，亦不影響其原已構成詐欺犯罪之認定。
（四）綜上各情，足認被告乙○○所辯，要屬畏罪卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科 。
三、查被告乙○○意圖為盈智公司不法之所有，以上開偷工減料方式，向楠西鄉公所詐領工程款，核係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，公訴人認係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，尚有未合，起訴法條應予變更。原審疏未詳審究，遽對被告乙○○諭知無罪，自有未合。檢察官執此上訴，指摘原審此部分判決不當，自為有理由，應由本院將該部分判決撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、方法、所生危害、及其犯後已將偷工減料部分拆除重建等一切情狀，改對其量處有期徒刑五月，以資懲儆。
貳、被告甲○○上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台南縣楠西鄉公所建設課技士，為依據法令從事公務之人員，承辦上開「楠西鄉茄拔頭埤底排水改善工程」，竟基於圖利被告乙○○之犯意，明知該工程係由被告乙○○借用盈智公司名義承攬，且被告乙○○亦未依合約規定，施作該工程二側重力式擋土牆隱蔽部分之基座工程，竟仍於八十五年九月十六日予以驗收通過，並核付工程款五百四十四萬二千元，因認被告甲○○渉犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，亦迭據最高法院著有判例在案。公訴人認被告甲○○渉犯上開圖利罪嫌，無非係以證人楊水銀在調查站證稱：伊係於八十五年七月下旬時（即驗收前），向呂文庭及被告甲○○反應該工程未施作基礎工程一事云云，且被告乙○○確實未施作隱蔽之基座一節，亦據被告乙○○供承不諱，復有會勘紀錄在卷為憑，足認被告甲○○係於驗收前即知該工程未施作基座部分無訛。且被告甲○○既明知被告乙○○係該鄉之鄉民代表，亦係本案工程現場之負責人，驗收時亦係被告乙○○會驗，其辯稱不知被告乙○○承包該工程云云，亦難採信。況被告甲○○在調查站亦供稱：其兩三天會前往現場瞭解進度並監工，而該工程二岸總長四百四十三公尺，必須分段施工，基座之施工每段至少須三天，才能在上面分兩層施作檔土牆主體工程，而該工程至少要分十段以上反覆施工，但整個工程進行期間其從未親自目睹該工程基座之施工云云，是被告甲○○既二、三日即至工程監工一次，而每段基座又須三日始能完成，其在工程進行中竟未看到基座之施工實與常情有違。又依工程合約書內附之工程施工說明書第一章第十四點、第二章第二點及第六點，分別規定：「包商在工地應常備小型照相機，以拍照各重要部分之構照，並沖洗黑白片外其開工前竣工後，正側面及重要部分施工鏡頭等三種，加予放大六吋彩色照片各一份‧‧‧‧」、「關於橋涵駁坎護坡等基礎挖至圖樣規定高度時應請工程監督者檢驗合格後方准繼續施工」、「基礎挖土完竣後其挖掘深度及土質非經工程監督者檢驗認可後不得施行鋪卵石」等情之目的，無非係為避免基礎工程施工後未檢驗前率行施作其上之工程，如此將來即無法進行檢驗之程序，是本案工程進行中，被告乙○○既未提供基礎工程之照片，復未於基礎工程完竣後，請呂文庭及被告甲○○檢驗合格便繼續施工；而呂文庭及被告甲○○於驗收前既未見到基座工程之施作，經楊水銀反映後又未處理，而辯稱無圖利之故意顯難採信等由為論據。惟訊據被告甲○○，則堅詞否認有何圖利之犯行，辯稱：其不知乙○○係向盈智公司借牌，而係發現本件工程瑕疵，欲對盈智公司請求保固責任時，經陳盈儒之告知始知該情，且其偶爾到場監工，雖曾見乙○○在現場，然未詢問乙○○何以在場，且乙○○從事板模工，不知其係實際承作者，又本件工程施工時，因時值年度結算，有許多工程發包，其忙於其他工程監工，無法天天至本案施工現場監工，也無力作監工日誌，公所未要求作監工日誌，其雖有要求廠商拍照，但廠商未全程配合，待其至現場監工時，看到主體結構均有做，基礎部分平台亦均有做，致未注意基礎內部施工是否確實，況本案經楊水銀檢舉後，其已要求承包商拆除重作完畢，其何來圖利廠商之有云云。
三、首查承包之有照廠商如未親自施工，卻轉包無照但有施工能力之其他廠商完成工程，因法律或上開工程契約均未明文加以限制，且原審同案被告陳盈儒將其「盈智公司」執照借予被告乙○○使用，亦與轉包有異曲同工之處，矧發包單位並非因被告乙○○以「盈智公司」得標即交付工程款，尚須經施工驗收通過後始為給付，故發包單位之交付工程款與被告之「借牌」行為間，並無直接之因果關係，已與詐欺罪之構成要件有間，且依本件工程合約第十條記載：乙方（即承造人盈智公司）應選派富有工程經驗之監工人員常駐工地，負責管理施工之一切事宜並得通知乙方更換之，則本件工程雖非由盈智公司之負責人即陳盈儒實際到場監工，仍屬合乎約定，尚難以被告甲○○就此未加究責，即認其有圖利被告乙○○之犯意。次查上開排水改善工程係於八十五年九月十六日驗收通過，驗收時為做強度測試，有在擋土牆上鑽孔等情，既有照片數張及上開工程竣工驗收紀錄附卷足稽，雖證人即本案檢舉人楊水銀在調查站陳稱：伊係於八十五年七月下旬，即上開排水改善工程未驗收前，即向鄉公所反應因雨水沖刷，致擋土牆之基座部分裸露云云，而公訴人亦根據該證人指證，認被告江玲哲於本件工程施工中已知工程有瑕疵，卻仍令通過驗收，有圖利之嫌；惟證人楊水銀在調查站中既亦不諱言：伊兒子曾向楠西鄉公所極力爭取上開排水改善工程而未果云云，則該證人是否因此心存怨懟故為該證言？已非全無可疑，且證人楊水銀嗣在偵查中復已改稱：伊向課長即被告呂文庭反應時，已經施工完畢了，聽張榮堂說已驗收完了等語（見偵字第四六六四號卷第八頁），繼在原審亦稱：是颱風後一個月左右才去公所找課長，詳細時間雖已遺忘，然伊去找課長即被告呂文庭後十多天有去找張榮堂，且伊於現場有看到牆上有挖洞等語，而證人陳水銀係於八十五年十月左右前往找張榮堂乙情，復據證人張榮堂證述在卷（見原審卷第二三八頁），足認證人楊水銀係於八十五年十月間始至楠西鄉公所反應上情，據此已難認被告甲○○於本件工程驗收時，即已知施工有瑕疵卻逕予驗收通過之情事。再者被告甲○○負責本件排水工程之監工，於本件工程進行中未詳實監督，且未製作監工日誌，又未要求被告乙○○於每段工程進行中拍照，容或有行政疏失；然鄉公所並未要求技士填載監工日誌乙情，既據原審同案被告呂文庭陳明在卷，且被告甲○○既迭在歷次審理中陳稱：「其身為楠西鄉公所技士，而鄉公所內技士僅有三位，必需分擔全鄉內之大小工程，而所負責包含工程之設計、預算之編列，呈請台南縣政府核准後，則必須再進行工程之實地測量及圖面之繪製，再編列詳細之預算書，工程發包後則更需負監工之任務，而同時又必需為另技士所為之工程驗收，故以其工作量之重，根本不可能二、三天即前往工地了解工程進度，其於調查筆錄所述二、三天前往一次，且僅能大約巡視而已。因負責監工之技士個個身兼多數工程之進行，根本無暇實際監工。而本件工程自八十五年五月十二日開工，至同年七月十三日完工之同一時段內，其同時負責鄉內大小工程即有五、六十件之多，目前所能找到之資料即有四十一件之多」等語，復提出其負責之各該工程一覽表、工程名稱資料、鹿田村油車部落道路排水改善工程資料，出差日數一覽表、公差請示單等件為證（見原審卷第四十三至二二八頁），是其辯稱本件工程施工時，因時值年度結算，有許多工程發包，其忙於其他工程監工，無法天天至本件施工現場監工，待其至現場監工時，看到主體結構均有做，基礎部分平台亦均有做，致未注意基礎內部施工是否確實，並無圖利廠商之故意云者，亦非全然無據。
尤就證人陳瑞鴻在原審證稱：本件工程如分段施工，一段三、四公尺之基礎工程大約一小時就可完成等語（見原審卷第四００頁），及證人楊景源在原審證稱：一般怪手挖好到灌水泥約三、四小時等語（見原審卷第四一五頁）觀之，亦足見一段基座所需施工時間甚短，況依卷附勘測紀錄，本件「排水工程」並非全然未做基礎工程，拆除重建部分，表面向下挖深約二十公分處，亦均有鋪灌水泥，則除非被告甲○○於施工過程全程在場，否則實難依外觀看出內部未施工完全，被告甲○○稱不悉被告乙○○之施工有瑕疵，益信而有徵。
四、綜上各情，參互以觀，足認被告甲○○所辯前情，尚非不可採信，此外復查無其他積極證據，足證其有何圖利犯行，本件不能證明被告甲○○犯罪。原審為此依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定，諭知被告甲○○無罪，經核並無不合。檢察官上訴意旨，猶執陳詞指摘原審此部分判決不當，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信法官 林 永 茂右正本證明與原本無異。
詐欺不得上訴。
法院書記官 楊 清 旺中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。