臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(一)字第三四號
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣雲林地方法院八十年度自更㈠字第一號中華民國八十六年十月四日第一審判決（併辦案號：臺灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第二七六五、二七六六號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖使候選人不當選，以演講傳播不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，褫奪公權貳年，減為有期徒刑貳月，褫奪公權壹年。
事 實
一、甲○○前於民國（下同）七十七年間因妨害公務案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑四年，於七十八年五月十二日判決確定，在緩刑期間內，復於七十八年十月間與乙○○均登記參加七十八年增額立法委員雲林縣區域選舉，竟意圖使另一候選人乙○○不當選，並意圖散布於眾，基於概括之犯意，於競選活動期間即七十八年十一月二十八日在雲林縣斗南鎮之公辦政見會演講時，公然以閩南語對不特定之觀眾宣稱：「民進黨成立這三年來，中央黨部，小弟募多少錢給他們，諸位鄉親募錢募給中央黨部，乙○○那些人歪哥（泛指貪汚或侵吞他人財物之行為之意），你們知不知道？要講日期、證據、人證，我均能提出，我是為了顧全民進黨的面子，不愛講」等語，傳播乙○○就民進黨中央黨部接受他人之捐贈之款項，有侵吞財物行為之不實事項，足以毀損乙○○之名譽。繼連續於同年月二十九日在雲林縣二崙鄉之公辦政見會演講時，又以閩南語對觀聽眾宣稱：「剛才乙○○先生希望我說他貪汚是貪汚那一條？歪哥那一條捐款？我向大家說，講起來很難聽，我暫且懸著」等語，傳述黃爾旋涉有講起來很難聽之侵吞財物行為之不實事項，足生毀損乙○○之聲譽。
二、案經被害人乙○○自訴，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有違反公職人員選舉罷免法犯行，辯稱：乙○○在七十八年底之選舉公然侮辱我，我才將他在民進黨中央黨部募款，未將全部款項交予黨部之事公開而已，在台北福華飯店之餐會共募集新台幣（下同）一百八十六萬元，當時乙○○係民進黨中央黨部秘書長，錢均由其經手，經當場宣佈募得結果三十六萬元給關懷中心，一百五十萬元給中央黨部，該餐會係以民進黨中央黨部名義所舉辦，募得款項應全歸民進黨，將其中三十六萬元款項給當時民進黨主席姚嘉文個人所設之次級團體關懷中心，就是貪汚、歪哥等語。
二、經查：
(一)被告甲○○在前揭時地前後二次於演講時公然指摘乙○○歪哥之事實，迭據自訴人乙○○指訴綦詳，被告甲○○亦不否認曾於公辦政見發表會時，演講該事實欄所載之言詞，並有雲林縣選舉委員會所錄製之七十八年十一月二十八日斗南公辦政見會及同月二十九日二崙公辦政見會之錄音帶各二捲在卷可憑，且經證人即斗南公辦政見會之監察小組委員李清連、易福證稱：錄音帶係公辦政見會之錄音帶無訛等語（見七十九年二月二十一日偵訊筆錄），又依該錄音帶之錄音內容，確有甲○○公然宣稱乙○○歪哥等如事實欄所載之言語，業經原審播放無訛，並有勘驗筆錄在卷可憑，是被告甲○○於公辦政見會上，以演講傳播乙○○上揭歪哥之事堪以認定。
(二)自訴人乙○○未自民進黨中央黨部於七十七年十月三日在福華飯店餐會募所募得之款項中，私取使用，或經手行將部分款項分送姚嘉文所主持之台灣關懷中心，不惟迭據自訴人乙○○陳明，且參與募款餐會之證人江鵬堅（前任民進黨主席）證稱：當時席間，由廖敏雄致詞，說明共捐款一百八十六萬元，一百五十萬元給民進黨中央黨部，三十六萬元給關懷中心，錢分二包，由姚嘉文代表收受等語（見臺灣雲林地方法院檢察署七十八年度偵字第三四三五號卷第六十頁反面，七十九年四月十六日偵訊筆錄）；捐款者代表廖敏雄證稱：當天餐會由我召集，上到第四道菜時，我的秘書告訴我，捐款已收齊，我就起立宣佈，共捐一百八十六萬元，其中一百五十萬元捐給民進黨中央黨部，三十六萬元捐給關懷中心，這是經過我們十七人共同同意決定的等語（見七十八年度偵字第三四三五號卷第五十頁，七十九年三月二十三日偵訊筆錄、同卷第六十一頁七十九年四月十六日偵訊筆錄），證人姚嘉文證稱，伊當時任黨主席，該次餐會，並非由伊發起，亦非募款餐會，而是由廖敏雄事前募好款項，原要捐給關懷中心，伊說民進黨亦缺錢，亦請捐一點，廖某將錢分成二包，一包給民進黨，一包給關懷中心。伊係依廖某之意思以電話邀請甲○○委員，前主席江鵬堅一起餐敍，因事前已募好款，在餐會中沒有提到如何募款之事，甲○○在場，應該知道等語屬實（見本院上訴卷八十七年三月五日調查筆錄）。而該餐會並非由民進黨中央黨部舉辦，係由廖敏雄等人發動邀宴，姚嘉文收取該二包捐款後，翌日將其中一包交給該黨黨部會計人員，乙○○秘書長並無參與捐款分配之商議，亦有該黨中央黨部八十七年一月九日秘七字第Ａ0000000號函復在卷可考，此外，復有姚嘉文、江鵬堅、廖敏雄等三人出具之證明書各一份，民進黨中央黨部八十年十月九日中秘肆字第三二八號函，彰化縣政關懷中心八十年十月十六日便函各一紙在卷資為佐證，足徵該捐款確係由捐款人指定分配，並經捐款者代表廖敏雄當場宣佈，捐款對象既經當場表明，捐款者之意甚為明確，自訴人乙○○核無侵吞該捐款之行為。
(三)又該捐款分配倘非經捐款人同意，則一經宣佈，必有捐款人感到不滿，何以均無人表示反對？且被告甲○○親自參與該餐會至終局，當時如認捐款人並無捐款給關懷中心之意，何以未於當場表示任何意見？證人姚嘉文亦到庭證稱：甲○○是民進黨中常委，一直沒提過此項錢的事，如有問題早在中常會就會提出了，‧‧‧‧，直他們二人在雲林競選立委時才提出等語（見本院上訴卷八十七年三月五日筆錄），顯見餐會當時對捐款之分配均無異議，而捐款之分配係由捐款人廖敏雄等人指定，非由自訴人乙○○決定與經手交付，為被告甲○○所明知。被告甲○○復未能舉出乙○○就此捐款有何侵吞之具體事證，乙○○對該捐款既無經手中飽私用，被告甲○○上揭傳述乙○○侵吞捐款之演講，顯缺乏依據。
(四)按公職人員選舉罷免法第九十二條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫或演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」，此條傳播不實罪其構成要件，祗須行為人有使候選人當選或不當選之意圖，而以文字、圖畫或演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，即為已足，自不以散布虛構具體事實為成立要件，倘僅泛指某人「歪哥」、「貪汚」而未具體指摘有如何貪汚之情事，則仍應認為與該罪相當。被告甲○○於競選活動期間即七十八年十一月二十八日在雲林縣斗南鎮之公辦政見會演講時，及於同年月二十九日在雲林縣二崙鄉之公辦政見會演講時，公然以閩南語對不特定之觀、聽眾傳述自訴人乙○○涉有講起很難聽之侵吞捐款財物行為之不實事項，自易使聽眾對乙○○產生操守不良之惡感，足以減損自訴人乙○○之聲譽，況自訴人乙○○當時與被告甲○○同為七十八年增額立法委員雲林縣區域選舉候選人，為競選對手，被告甲○○在公辦政見會上公然以不實事項指摘自訴人乙○○之操守，顯有使自訴人乙○○不當選之意圖甚明，核與上開傳播不實罪之構成要件相符合，是本件被告甲○○觸犯傳播不實罪，事證明確，其犯行堪予認定。
(五)自訴人乙○○雖另曾於案發時告訴被告甲○○涉有妨害名譽罪嫌，其告訴意旨以：被告甲○○因與乙○○同擬參加七十八年增額立法委員雲林區域選舉，意圖散布於眾，於七十八年十月二十七日以其後援會之名義，發送傳真稿予中國時報、聯合報、臺灣時報、民眾日報等各報社刊登，內容除反駁乙○○對被告甲○○之批評外，文末復指摘乙○○變本加厲，對被告甲○○極盡污蔑、醜化之能事，並有「傳聞國民黨每位候選人各給他（指乙○○）一千萬元，以鬥臭鬥垮甲○○，難道竟是事實？」之文句，足以毀損乙○○之名譽云云，惟該案業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以七十九年度偵續（一）字第○○六號案，處分不起訴確定，為自訴人所自承。本院調閱該署七十八年度偵字第三二八二號被告甲○○被訴妨害名譽案全卷（包含七十九年度偵續（一）字第○○六號案），查明該被告甲○○被訴妨害名譽案，業經檢察官不起訴處分，其理由為：傳真稿為後援會總幹事林深淵所為，被告甲○○無犯意聯絡及行為分擔，非為共同正犯，被告甲○○被訴妨害名譽罪嫌尚有不足，有臺灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵續（一）字第○○六號不起訴處分書影本在卷可參，該案犯罪事實核與本案不相同，且既經檢察官不起訴處分，則與本案無裁判上一罪關係，本案自非為該案不起訴處分效力所及，本院自得對本案加以審理，併予敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條之傳播不實罪，被告之行為雖亦構成刑法第三百十條第一款之誹謗罪，惟公職人員選舉罷免法第九十二條為上開誹謗罪特別規定，依法規競合法理，適用公職人員選舉罷免法第九十二條規定論處（最高法院八十七年第六次刑事庭會議紀錄參照）。先後二次在政見會上對不同之聽眾傳述足以減損乙○○名譽之事，時間緊接，罪名相同，顯係基於概括意思反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟被告甲○○所指摘自訴人乙○○歪哥，係泛指貪汚或侵吞他人財物之不正當行為之意，不單指貪汚而言，且貪汚之罪行，係對公務人員所規範之罪行，原判決將被告甲○○之上開言詞，均認係指貪汚行為，洵有違誤。被告上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自應由本院撤銷改判之。爰審酌被告甲○○係公眾知名人物，且受高等教育，知悉以演講對公眾散布不實事項，足以毀損候選人聲譽，而生不當選之結果，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，並褫奪公權二年。又查被告甲○○之犯罪時間，係在七十九年十月卅一日之前，依中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條之規定減輕其宣告刑二分之一，減為有期徒刑二月，褫奪公權一年。
四、自訴意旨另以：七十八年十一月十一日中國時報刊登被告散布消息稱：「手中握有王牌，在候選人正從事競選活動期間，他或許會全盤托出，這張王牌還包括一八六萬元的捐款案。」，及被告於同年十二月一日在莿桐公辦政見會台下，公然「指責黃歪了三十六萬元。」，經自由時報於同年月二日報導刊登，及被告於同年十二月一日，向記者表示「當時那些工商界人士，並沒有指定三十六萬元要捐給關懷中心。」，經聯合報於同年月二日報導刊登等情，因認被告此部分之行為，亦涉有刑法妨害名譽及公職人員選舉罷免法第九十二條等罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。按犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。經查，依自訴人所指之七十八年十一月十一日中國時報之報導內容，對被告甲○○散布消息之時間、地點、內容、及對象究為何人均無具體之指明及描述，是依該報導尚難遽認對自訴之人格及其行事，有何構成犯罪之具體指摘或侮辱。此部分尚不能證明被告有何侮辱、誹謗或違反公職人員選舉罷免法犯行；又被告於同年十二月一日在莿桐公辦見會台下發表言論部分，依自由時報同年十二月二日之報導內容觀之，係乙○○於政見會上提到其宣傳車遭甲○○的人馬搗毀，司機也被毆傷的事件時，台下的甲○○則低語反駁「黑白講」及指黃「歪」了三十六萬元，有自由時報十二月二日之報導「朱黃大戰，政見會上延至場外」一紙在卷可憑，並據自由時報撰稿記者陸超洋證述：其撰稿內容均依事實詳實陳述等語在卷，則甲○○既於台下低語反駁，並非主動且公然向不特定之他人散布為之，只不過適為該報記者聽聞，遂予登載，尚難認被告當時即有意圖散布於眾傳播不實事項之意，此部分亦難認定被告有上開犯行；再被告於八十六年十二月一日接受聯合報記者高明法之訪問時表示，當時那些工商界人士說他出面才願意捐錢，結果他也參加這項餐會，但是他們並沒有指定三十六萬元要捐給周清玉的關懷中心等語，固有聯合報同年十二月二日之報導「捐款有否指定受贈人，乙○○、甲○○各說各話」一紙在卷可佐，復據證人即聯合報撰稿記者高明法證述在卷，惟依該談話之內容觀之，並未直接指摘乙○○有何貪汚之行為，依該報導所轉述甲○○所為言語，係對捐款人有無指定捐款予關懷中心一事有所爭執，尚不致使人認為乙○○挪款貪汚，此部分亦難認被告構成違反公職人員選舉罷免法第九十二條及刑法妨害名譽等罪。參以被告辯稱：記者前來訪問、閒談，甚為平常，上開三則新聞報導，均非伊有意使記者刊登於新聞紙，且如係伊有意為之，儘可召開記者招待會或散發新聞稿等語，核其上開所辯，與上開記者證言尚無不符，自堪採信，上述三部分均不能證明被告犯罪。自訴意旨亦認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。
五、另移送併辦部分（臺灣雲林地方法院檢察署七十九年度偵字第二七六五、二七六六號），即被告甲○○於七十八年十月二十八日在斗南公辦政見會公然侮辱犯行，雖未據起訴，惟與自訴並成立犯罪部分為連續犯之同一案件，自得一併審理，併此敍明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第五十六條、第三十七條第二項，中華民國八十年罪犯減刑條例第一條、第二條第一項第二款第三目、第四條第二項、第八條、第十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八 十 九 年 三 月 十 五 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 李 文 福法官 蔡 長 林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官 李 培 薇中 華 民 國 八 十 九 年 三 月 十 六 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第九十二條：意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音
、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。