臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第五九九號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○右上訴人因偽造文書等案件，不服中華民國八十四年十二月四日台灣台南地方法院八十四年度訴字第一三二七號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十四年度偵字第五二三六號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，各處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元，折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國（下同）七十五年間，與其父施炳輝商議，為免施炳輝去世後，祖產處理困難。乃決定將坐落台南市○○段○○○號土地（嗣於七十九年十月間，因共有物分割，增加九○○之三至九○○之十四號）應有部分八一○分之卅五所有權（下稱系爭土地），移轉登記與長孫乙○○（按000年0月00日生）。嗣於七十五年二月十八日，將系爭土地移轉登記予乙○○，並將該土地及所有權狀，交由甲○○管理。迨於七十九年六月間，甲○○與其妻丁○○，竟共同意圖為自己不法所有，藉土地分割之際，盜用乙○○所交予保管印鑑章，蓋於土地登記申請書、土地贈與所有權移轉契約書，偽造乙○○同意將上開不動產所有權，以贈與為由，移轉登記與渠等不知情女兒施心儀（七十一年五月廿二日生），再連同乙○○所交付印鑑證明，及自行向台南縣警察局仁德戶政事務所請領乙○○戶籍登記簿謄本，於七十九年六月七日，持向台南市安南地政事務所，申請辦理土地贈與所有權移轉登記，行使偽造土地登記申請書及土地贈與所有權移轉契約書，使該地政事務所承辦人，將此不實事項登載於職務上所掌土地登記簿公文書，而於七十九年六月十四日辦妥土地贈與登記予施心儀手續（嗣其中九○○之五號土地，於八十年一月間，分歸移轉登記，為施心儀所有權全部），將上開土地侵占入己，足生損害於乙○○及影響地政事務所土地登記正確性。
二、案經乙○○訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、丁○○否認有右揭偽造文書、侵占犯行。【甲○○】辯稱：係告訴人乙○○，自行至戶政機關請領戶籍登記簿謄本，連同印鑑章及印鑑證明，交付被告辦理，且事前有徵得乙○○同意，被告果真有覬覦系爭土地，則被告儘可在當初，先父垂詢如何處理系爭土地時，即建議將之登記在被告名下，自無須嗣後偽造文書、侵占必要云云。【丁○○】則辯稱：伊從頭至尾，均未參與此事，毫不知情云云。惟查：
㈠右揭事實，迭據告訴人乙○○指訴甚詳，復有原審向台南市安南地政事務所調取
七十九年六月七日土地登記申請書（其上載明本件土地登記案申請，係委託甲○○代理）、土地贈與所有權移轉契約書、台南市政府工務局函復丁○○都市計畫分區使用證明書、乙○○七十六年七月十一日印鑑證明書、甲○○與乙○○同戶戶口名簿影本、戶籍登記簿謄本及郵局存證信函附卷可稽（詳偵卷三至十五頁）。查上開台南市安南區戶政事務所印鑑證明書（詳偵查卷十三頁），係告訴人於七十六年七月十一日申請發給，距本件系爭土地於七十九年六月七日辦理贈與施心儀之移轉登記日期，將近三年時間。依被告甲○○所稱，告訴人既已同意被告甲○○辦理移轉登記，何以告訴人乙○○未請領最近印鑑證明提供被告施文山辦理。是被告甲○○辯稱：告訴人乙○○有同意將系爭土地移轉登記予被告二人之女兒施心儀，顯與情理不合。再者苟真系爭土地，係暫移轉登記予告訴人乙○○，其父施炳輝真意，係要移轉登記予被告甲○○，何以七十五年間，系爭土地移轉登記時，不逕予移轉登記予被告甲○○，豈非更方便。並可節省日後再自告訴人乙○○名下，移轉予被告甲○○時，須另繳納一筆土地增值稅，本件被告甲○○捨此不為，竟先登記予告訴人乙○○，顯與被告甲○○供稱其有多年執業代書經驗有違。
㈡又徵諸本省習俗，向有於分產時，特地將某筆財產留存給長孫之風俗。此即台灣
民事習慣調查報告所稱「長孫額」。又俚諺云「大孫頂尾子」；或「大孫出尾子」，其頂或出，乃言其接季叔也。例如有三房，則合長房之子為四房，以此來分產（詳法務通訊雜誌社出版─台灣民事習慣調查報告七十二年一月版，三三八至三三九頁）。查告訴人乙○○係被告甲○○之長兄施文男長子，有乙○○、甲○○戶籍謄本各乙份在卷可稽（詳本院卷一五三、四五頁），足見告訴人乙○○係被告甲○○父親施炳輝之長孫無訛。而據被告甲○○於本院更㈡審程序中供稱，告訴人乙○○自幼母親即去世，告訴人乙○○係由其妻撫育長大等語（詳本院更㈡卷一九一至一九八頁），此證諸告訴人乙○○戶籍原即設在被告甲○○戶內，可以得知，有甲○○戶口名簿影本乙份在卷可憑（詳偵查卷十一頁），足見被告甲○○此一供述，應屬可信。告訴人乙○○既係施炳輝長孫，依台灣民間習俗，長孫於家產分析時，向有抽存「長孫額」習慣，兼以告訴人乙○○自幼母親即去世，其祖父施炳輝於分析家產時，更有為照顧長孫乙○○意思，乃額外將系爭土地分給告訴人乙○○，此不惟符合台灣民間習俗，更是情理當然。或係因告訴人乙○○自幼即由被告甲○○妻子撫育，且甲○○本身是執業代書，基此緣故，甲○○其父施炳輝，乃特地將本件系爭土地及所有權狀，委由告訴人乙○○親叔即被告甲○○保管。以此論之，被告甲○○謂系爭土地，其父親施炳輝僅係暫時登記在告訴人乙○○名而已，實則系爭土地其父施炳輝係要分產給伊云云。然被告甲○○此項辯解，不惟未能找出依據，依前所述，更與情理不合。反而係告訴人乙○○祖父施炳輝，於去世前特地依台灣民間習俗，抽存「長孫額」予告訴人乙○○，一來符合習俗，二來亦可彌補告訴人乙○○自幼缺少母親照顧缺憾。又以告訴人乙○○於受贈系爭土地時，甫年滿廿歲（按乙○○為000年0月00日生，系爭土地於七十五年二月十八日移轉登記予乙○○，年僅廿歲），故告訴人乙○○祖父施炳輝即以被告甲○○自幼照顧告訴人又係執業代書，緣此乃委請被告甲○○代告訴人乙○○保管系爭土地及所有權狀，其合於情理，甚為明顯。
㈢另告訴人乙○○否認有請領戶籍登記簿謄本情事，經原審向台南縣仁德鄉戶政事
務所函詢七十九年六月十三日乙○○戶籍登記簿謄本，究係何人請領，雖據函復：因逾保存年限已銷燬，有該所八十四年十月九日南仁戶字第三九七八號簡便行文表可憑（詳原審卷五六頁）。然按利害關係人得納費請求閱覽戶籍登記簿或交付謄本。又與當事人有血親、姻親或家長家屬關係者（含戶長與戶內人關係），亦得繳驗證明文件，申領戶籍謄本（戶籍法第十一條第一項及申領戶籍謄本須知參照）。查本件告訴人乙○○為甲○○胞兄施文男長子，二人間有血親關係，且斯時告訴人乙○○戶籍仍設於被告甲○○戶內（按乙○○迄七十九年九月十五日始獨立一戶，詳本院卷一五三頁所附戶籍謄本），自亦得請領戶籍登記簿謄本，顯見非僅告訴人得以申領戶籍登記簿謄本，他人亦得為之，復查無證據證明該戶籍登記簿謄本係告訴人所請領及交付。另據被告之胞弟施明智於偵查中證稱：系爭土地，是要留起來做祖產的，當時有聽甲○○講，是因兄弟姊妹眾多，乃登記給乙○○，當時不知道為何登記給甲○○的女兒，事後有在我那邊協調，甲○○有同意要給兄弟各七十萬元，後來沒有給等語（詳偵查卷一三一頁背面），足見系爭土地雖登記為告訴人名義，而由被告甲○○管理，然確非分給被告甲○○所有之不動產。且攸關祖產產權更名登記重大事項，身為權利人施明智、施翔騰（即被告甲○○兄弟）於偵查中分別證稱：伊對於過戶給施心儀一事，事前無所悉，或稱：不知何以要過戶給施心儀等情（詳偵查卷一二四、一三三頁）。證人施英、蔡施秀花（即被告甲○○姊妹）均證稱：不知有此贈與與移轉登記予施心儀情事等情。是由被告甲○○兄弟姊妹所供，均無法證明系爭土地係其父親施炳輝欲留給被告甲○○當祖產。至證人丙○○僅能證明，事後被告甲○○曾告知，告訴人有同意其過戶，但仍無法證明告訴人乙○○於移轉登記前，有同意事實。
㈣告訴人施燕於交出印鑑章及印鑑證明書予被告甲○○後，乃因被告與告訴人係屬
至親，且共有土地分割手續繁鎖，須經協調溝通始能成事，非一蹴即成，致告訴人未於相當期限過問辦理結果，應屬合理。又系爭土地過戶予施心儀，經發覺並起糾紛後，當事者及關係人曾協調以金錢解決爭端，已如前述。是告訴人乙○○遲未提出追訴原因，殊屬常情。再被告等二人將土地產權移轉登記給渠女兒施心儀後，旋即於八十二年二月十八日，以該筆土地向案外人張麗琴設定抵押借款一百萬元，有土地登記簿謄本在卷可稽（詳偵查卷五十頁）。被告甲○○坦承以該土地抵押借款等語，則此項行為，顯非被告甲○○維護祖產所必要，益見被告有不法所有意圖，至為明灼。
㈤另觀乎辦理系爭土地贈與所有權移轉登記手續，所附台南市政府工務局出具都市
計畫分區使用證明書，係由被告丁○○申請，且被告二人之女兒施心儀，係被告二人雙方再婚後所生惟一子女（按甲○○與前妻曾碧珠僅育有一子施昭文），有戶籍謄本及戶口名簿影本各乙份在卷可憑（詳原審卷一一○頁、偵查卷十四頁）被告丁○○為予其再婚後惟一女兒施心儀有所保障，與被告甲○○共謀侵占系爭土地，乃可理解，是被告丁○○並有參與本件犯行，瞭然無疑。而被告甲○○所供本件移轉登記，有經告訴人同意，然未能舉證以實其說。綜上所述，參互以觀。被告等二人未經告訴人乙○○同意，即將告訴人名下系爭土地，擅行移轉過戶登記予渠等女兒施心儀，而予侵占，顯足生損害於告訴人乙○○，及影響地政事務所土地登記正確性，彰彰明甚。被告等二人所辯，屬卸責之詞，均不足取。本件事證明確，被告等二人犯行，堪以認定。
二、核被告甲○○、丁○○二人所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第三百三十五條第一項侵占罪、第二百十四條使公務員登載不實罪。其盜用印章行為為偽造文書階段行為，又偽造私文書後持以行使，偽造低度行為已為高度行使行為所吸收，均不另論罪。被告二人就所犯各罪間，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯使公務員登載不實罪與行使偽造私文書罪間，有方法結果牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定，從一重以行使偽造私文書罪處斷。公訴人漏論其中侵占罪、使公務員登載不實罪及行使偽造私文書罪部分，尚有未洽。然前述侵占、偽造私文書罪部分，或有方法結果裁判上一罪關係，或有吸收關係，屬實質上一罪，本院自得併予審究。
三、原審以被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查本件被告二人於行為後，刑法第四十一條，已於九十年一月十二日修正施行，將原所犯最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告者，得易科罰金之規定，修正為所犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑之宣告者，得易科罰金。茲本件原審諭知被告二人各宣告處有期徒刑六月，經減刑二分之一後，各處有期徒刑三月。然未及適用修正後刑法第四十一條第一項規定，就被告二人所處有期徒刑，均諭知易科罰金之折算標準，尚有未洽。本件被告等二人上訴意旨，否認犯罪，固無可取。惟原判決既有可議之處，即應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告二人犯罪動機、目的、手段、所生危害、尚未與告訴人和解及犯後態度等一切情狀，各處有期徒刑六月。又被告二人犯罪均在中華民國七十九年十月卅一日以前，合於中華民國八十年罪犯減刑條例第四條第二項規定，應依同條例第二條第一項第二款第三目規定，將其宣告刑六月均減二分之一，即各減為有期徒刑三月。又比較刑法第四十一條，修正前後規定，以修正後規定，有利於被告，自應適用裁判時法律，即適用修正後刑法第四十一條第一項前段規定，並就被告二人所處徒刑，均諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，以資懲儆。
四、本件被告丁○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待其陳述，逕予判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第廿八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第三百三十五條第一項、第五十五條、修正後刑法第四十一條第一項，中華民國八十年罪犯減刑條例第八條、第四條第二項、第二條第一項第二款第三目，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林法官 董 武 全右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 黃 全 忠中 華 民 國 九十一 年 二 月 二十二 日附錄法條：
刑法第二百十條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。