臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上更(二)字第三四五號
上 訴 人 台灣台南地方法院檢察署檢察官被 告 丁 ○ ○右上訴人因被告等背信案件，不服臺灣台南地方法院八十四年度訴字第一一六○號中華民國八十四年三月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十三年度偵續字第七九號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審及移送併案審理（併案案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號），本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴及併案意旨略以：被告丁○○係台南市○○路○號中華國賓商業大樓（下簡稱國賓大樓）第七屆主任委員黃克夫之父；被告丙○○係該委員會監察委員買賴白雪之夫；被告甲○○則係財務委員林秀玲之父。案外人黃克夫、買賴白雪、林秀玲（三人另經檢察官不起訴處分）於任內職務均分別委由丁○○、丙○○、甲○○代理行使。而丁○○、丙○○、甲○○於代理前開職務期間，未善盡職務，於民國（下同）八十年底，國賓大樓經台南市警察局消防警察隊檢查，發現該大樓消防設備有多項缺失，並於八十一年一月十二日實施複檢，惟均未獲改善，乃責令限期改善。八十一年一月十七日，丁○○、丙○○、甲○○請台南市淞正消防企業行負責人劉樹生進行修繕估價，原估價單排煙閘門部分（六十×六十公分）數量一百零八具，每具價格為新台幣（下同）三千元，於同年二月二十九日，提交該業主代表大會討論。經代表發現，該大樓排煙閘門總數有虛報，且價格亦過高，是以未通過該案。詎丁○○、丙○○、甲○○等三人竟意圖為淞正消防企業行不法之利益，於同年三月十七日，在未經業主代表大會會議討論通過情形下，竟請該行重新估價，將排（進）煙閘門總數減為八十三具，每具估價為三千八百元，並與之訂立契約，改善該大樓工程，而淞正消防企業行於進行改善工程時竟以另不同之規格六十×五十公分之排（進）煙閘門代替，且未依約在牆壁鑽以能發揮該排（進）煙閘門之孔洞及實施全自動控制系統。然丁○○，丙○○、甲○○，竟予以驗收支付全部工程款，致生損害於該大樓業主之利益，案經上開大樓業主乙○○告訴，因認被告丁○○、丙○○、甲○○共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪罪嫌云云。
二、公訴人認被告丁○○、丙○○、甲○○涉有前開犯行，係以：（一）告訴人乙○○之指訴。（二）本件工程須時一個半月，該工程於八十一年三月十七日簽訂，竟於同日為台南市警察局消防隊驗收，有契約書及警察局函一紙，被告丁○○於赴大陸至八十一年三月底返回，該工程顯尚未完工，焉能不知。（三）排（進）煙閘門原估價為三千元，嗣竟為三千八百元。（四）本件工程具有明顯重大瑕疵有勘驗筆錄及照片八十六幀，資為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一○五號、五十三年台上字第二七五○判例參照）。次按告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。末按背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖為自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，並損害於本人財產或其他利益，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責。最高法院二十二年上字第三五三七號，同院三十年上字第一二一○號判例可資參照。
四、訊據被告丁○○、丙○○、甲○○自始至終均堅決否認有右揭犯行，被告黃壁華辯稱：伊未參與簽約，且工程係由丙○○主辦，驗收時伊去大陸未在場，並無背信。伊依照委員會決議向告訴人乙○○追討基金，徐某挾怨誣指等語，被告丙○○辯稱：伊對消防是外行，伊信任消防隊員之檢查合格始付款。該排煙系統工程沒檢驗通過，所以才修繕，原先由三個包商議價，大樓住戶大家同意由劉樹生承製，本來價錢係一百萬元由委員陳高生殺價至八十萬元，伊無圖利劉樹生等語，被告甲○○則辯稱：伊為財務委員僅負責核章，只要有檢驗通過的單子，伊就付款等語。經查：
（一）被告丁○○、丙○○、甲○○，分別代理行使國賓大樓第七屆管理委員會主任委員、監察委員及財務委員職務。由於該大樓排煙系統損壞，無排煙總機及進（排）煙閘門失修，無法自動控制等消防安全設施。於八十一年一月十二日經台南市警察局消防警察隊會勘認其消防設施不合格，並於八十一年一月二十八日遭罰款處分，有會勘紀錄表及繳款單各乙紙附偵查卷可稽（見八十一年度偵字第九五六號偵查卷第一五七頁、第一百三十七頁），是國賓大樓消防排煙系統有修繕之必要。該工程原估價為一百零七萬一百元，欲於八十一年一月二十四日簽約，因價格太高不為國大樓業主代表同意而未簽約。嗣經重新估價，以總工程款降為八十萬，而於八十一年三月十七日由被告甲○○及另一管理委員楊仲王為監約人與淞正消防企業行劉樹生簽約，委由劉樹生承包該工程，此為被告三人所自承，復有八十一年一月二十四日，八十一年三月十七日工程合約書各乙份在偵查卷可稽，（參同上偵查卷第四頁、第十五頁）。雖經比較八十一年三月十七日估價單所載之排煙閘門單價每具三千八百元比八十一年一月十七日之估價單單價所載三千元為高，惟總工程款確由一百零七萬元降至八十萬元，已為業主代表同意接受。而被告三人雖身為國賓大樓代理行使主任委員、監察委員，財務委員等職，惟屬無給職，為告訴人所自承。依民法委任規定，被告所負之注意義務應與處理自己事務為同一注意義務即可，而依常人處理自己事務之注意程度，被告三人並非專業消防人員實難查覺前開二估價單就排煙
閘門所載單價之不同。又告訴人雖執發票一紙，指劉樹生所承包之排煙閘門單價過高，被告竟與之訂約認有背信云云，惟告訴人所提出之發票所載日期為⒎（同上偵查卷第二三頁），非本件工程前所購得，且告訴人所購買之排煙閘門僅為材料之單價，尚不包括施工之工資及承包商欲得之合理利潤，此經證人即排煙閘門材料之經銷商黃瑞灥於偵查中證明伊所出售之排煙閘門每個二千多元，只賣材料沒去安裝；且證稱：六○×五○公分之排（進）煙閘門與六○×六○公分者功能相同等語（見第九五六一號偵查卷第七○、七一頁），故不能僅以告訴人所購得之排煙閘門價格較劉樹生所購得為低及所安裝之閘門為六○×五○公分；即認被告與劉樹生簽訂本件承攬契約，有故意損害國賓大樓業主利益之依據。
（二）本件工程於八十一年三月十七日，經台南市警察局消防隊第五分隊檢查結果，認複查系統之缺失已改善，符合消防規定，有該分隊⒊所出具之陳報單可據（見九五六一號偵查卷第一五八頁），雖證人即承辦複檢本工程之消防人員張石泉證述：檢查本件工程，沒聽說有任何缺點等語（見偵續七九號卷第七九頁），另證人該大樓第八屆管理委員會主任委員由述禮於偵查中證稱：八十一年三月改善工程都未開罰單，檢查中有問題即刻修，伊自八十一年九月六日接任主任委員至金沒開罰單等語（見第九五六一號偵查卷第二○二頁），惟上開大樓經台南市警察局消防隊第五分隊於八十一年一月十三日檢查列有缺失，同年三月十七日係針對所列缺失複查結果已改善完畢，並撤銷前開具之改善通知單，此有台南市警察局八十一年十二月二十阿日警消字第五八九七六號函一份附卷可稽（見第九五六一號偵查卷第一五五頁），然該次複檢仍有其它少部份缺點，須請轄區分隊於消防察查時隨時注意檢查，並維護系統設備之檢修，此亦有上開陳報單上批註可按，足見該次消防安全設備僅符合消防規定而已，並非謂該大樓有關消防工程均完工或完全沒缺點，且觀八十一年三月十七日由被告甲○○與淞正消防企業行劉樹生所簽訂之工程契約書上載有「第一次工程尾款」、「第壹期工程尾款於消防檢查通過付清」（參同上偵查卷第十九頁反面、第二十頁正面），即知該大樓有關消防工程係分期施工，故被告丙○○於本院調查中辯稱：八十一年三月十七日複檢通過是第一批工程，原先未通過，伊申請延長一個月改善，後來才通過。同日與淞正消防企業行劉樹生議價八十萬元簽約是第二批工程等語（見本院卷八十六年二月二十一日訊問筆錄），應足採信。又被告丁○○雖雖為退休消防隊員，惟安檢時正在大陸旅遊未在場，此有護照影本附原審卷足稽，而被告丙○○、甲○○並非專業消防人員，故本工程縱有重大瑕疵，惟具有專業消防知識之消檢單位猶未察覺而發與合格通過函（附九五六一號偵查卷第一五五頁），一般常人何能察覺瑕疵之所在？自不得徒以被告丙○○、甲○○複檢時在場參與，即科以應負高於具有專業消防知識者所能注意之義務。且證人由述禮（即國賓大樓第八屆主任委員）亦證述八十一年三月之改善工程都未開罰單，檢查中有問題即刻修；伊於八十一年九月六日接任主任委員迄今沒被開罰單等語（見九五六一號偵查卷第二○二頁）故被告依消檢單位檢驗合格函扣除有瑕疵之三萬餘元後付款，並無圖利包商劉樹生情事，應可認定。又國賓大樓消防工程，再追加八十萬元部分工程款，尚有三萬餘元未付給淞正消防企業行，不僅迭據被告甲○○供明，（九五六一號偵查卷第五六頁）並經劉樹生陳明：「尚有餘款未付清」（七九號偵查卷⒊偵查筆錄），由於本工程業經消防隊檢查合格，被告自應付款，至於小部分未做完部分，予以扣除，並無不合，至於第一次工程則尚有三十餘萬元未付；因地下二樓部分，業主也要一起做，惟非屬管理委員會職掌，也未做完，故全部未付；原審誤以劉樹生所供三十餘萬元未付，係本工程八十萬元內之三十餘萬元未付，併此說明。
(三)告訴人雖指淞正消防企業行劉樹生送錢與被告（指被告收取回扣）云云，惟經劉樹生否認其事，並稱我沒送回扣，消防隊已通過等語（見九五六號偵查卷⒓⒗筆錄及七九號偵查卷⒓⒑筆錄）。即證人由述禮亦證稱：我沒有向陳正樹說過國賓大樓改善工程有人拿錢」等情（同上偵查卷第二○二頁）。告訴人空言指摘被告等收取回扣，由述禮與被告等勾串偽證云云，顯非有據。另證人劉樹生於偵查中供稱：「我們施工是在八十年就延續下來，陸續有施工」、「消防隊已通過」，證人張石泉亦證稱：「我任消防隊員三十六年，已退休，我們四人分開檢查，每個人分配有各自檢查範圍，沒聽說有何缺點」，楊濱鴻證稱：「八十一年國賓大樓改善排煙工程，王朝成帶隊，當時已完工」等語（以上見七十九號偵查卷筆錄）。而台南市警察局⒎⒘覆本院函略以：「國賓大樓係舊有建築物（七十一間建造），其設備應適用設計時之法令，該大樓於八十一年三月十七日複檢時，其排煙系統所列缺失亦均已改善，衹是未達現行法令標準，難謂其不合規定」等語，並附有歷次安全聯合檢查（複檢）成果表為證。告訴人指八十一年三月十九日台南市警察局消防隊第五分隊之陳報單係八十年十二月二日國賓大樓消防警報排煙灑水改善工程所檢收出具，非八十一年三月十七日消防泵浦及排煙系統全自動改善工程之陳報單云云，實屬誤會。本件工程雖尚有瑕疵之處，惟依八十一年三月十七日工程合約書第㈦項圖說規定所載乙方（即淞正消防企業行劉樹生）應依據設計圖樣及施工圖施工，縱令劉樹生未依約定施工，致有重大瑕疵，惟此亦屬承攬人劉樹生違反契約所為不完全給付，應負瑕疵擔保民事責任，定作人國賓大樓業主自得依民事程序訴請救濟。要難因劉樹生未做好本工程，即認被告三人有圖利劉樹生之故意。再者，證人張石泉與負責檢查之消防隊員王朝成、曾國軸、楊濱鴻等人雖均因此涉瀆職罪名，經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十四年度偵字第一八九八號提起公訴，惟經原審法院以八十四年度訴字第五六五號判決無罪，並經本院以八十五年度上訴字第九二號駁回上訴在案，有該八十五年度上訴字第九二號刑事判決書一份附本院卷足稽，益徵本院上開認定無訛。
五、綜上所述：本件被告等為國賓大樓安全計，並期能藉本件改善工程以通過消防單位之安全檢查，而委由劉樹生承包本件工程，縱有未經全體委員同意或前後二次估價單價過高，規格未符及工程有瑕疵等情，惟亦不得遽此認定被告等具有故意損害國賓大樓全體住戶之利益或圖利劉樹生而成立背信罪。況劉樹生所為承攬工程若有瑕疵，國賓大樓業主盡可循民事途經以資解決，且本件工程尚有部分工程報酬未支付與劉樹生，益徵可認被告等並無圖利劉樹生，揆諸首揭判例意旨，被告所為尚與刑法之背信罪構成要件有間，此外復查無其他積極證據足證被告三人有何背信犯行，其犯罪自屬不能證明。原審依據上述理由為被告等三人無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，非有理由，應予駁回。又臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度偵字第二○九四、二○九五、五○三三號移送併案部分，因與起訴部分之犯罪事實相同，屬事實上一罪，乃係事實上同一案件，本院自得一併審究，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本件經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 十 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者，應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。