臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一一七五號 Ｃ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○ ○選任辯護人 詹 俊 平被 告 丙 ○ ○共 同選任辯護人 蘇陳俊哲右上訴人因被告等違反區域計畫法等案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第三一八七號中華民國八十九年五月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一一七七四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○、乙○○部份撤銷。
丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，丙○○處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，乙○○處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○及乙○○未經許可，於民國（下同）八十年間起，竊佔山坡地保育區之國有土○○○鄉○○○段○○○○○號土地面積七○六平方公尺搭建圓覺淨寺，一
六一五、一六○六地號土地面積七○平方公尺搭建廁所，一六○六、一六○六之
一、一六○八、一六○六之十、一六三○地號土地面積八三一○平方公尺種植香蕉園，一六一五地號土地面積二七五平方公尺興建花圃，一六○六、一六一七、一六三三、一六三四、一六三五地號土地面積二一五四平方公尺興建停車場及花圃，共占用土地面積一萬一千五百一十五平方公尺（詳如附圖），經台南縣政府於八十八年一月二十日以八八府地用字第八一四二號要求於同年二月二十八日恢復原狀，復於同月二十七日以八八所建字第○○五五號及南化鄉公所於八十七年十一月二十四日南化鄉公所八七所建字第九七八七號拆除通知單，要求拆除回復原狀，迄今已經過相當期限，仍未拆除。
二、案經台灣台南地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。
理 由
甲、撤銷改判（即被告丙○○、乙○○）部分：
一、訊據被告丙○○、乙○○二人均不否認占有上開土地搭建廟宇及開闢香蕉園等情，惟辯稱乙○○於四十年間已占有該土地，於六十年間再予擴建，嗣由其女兒即丙○○接續占有，並予翻修，其於七十九年間即已申請租用○○○鄉○○○段一六○八、一六一五、一六三五號土地云云。經查：被告乙○○於七十九年間固曾就上開三筆土地申請承租，惟經台南縣玉井地政事務所以「經本所派員勘查結果，菁埔寮段一六○八號土地，編定使用為山坡地保育區，使用別，未編，本筆土地未變更為農牧用地前，不予放租，同段一六一五號台端僅部份使用，請申請獲准分割後再辦理」而否准其申請，有台南縣玉井地政事務所七十九年十一月二十九日七九所二字第二八五九號回函附卷可稽，及本院依職權向國有財產局函查結果，經回覆以「座○○○鄉○○○段一六○六、一六○六之一、一六○六之十、一六○八、一六三○、一六一五、一六一六地號七筆國有土地截止目前迄未出租，而張君二人分別申請租購其中同段一六○八、一六
一五、一六一六號三筆，因不合規定，已註銷申請案」等語，有財政部國有財產局台灣南區辦事處台南分處九十年三月八日台財產南南三第0000000000號函附本院卷可證。雖被告乙○○自八十六年十月八日起有向國有財產局租得一六一七地號部分土地五五八平方公尺種植甘藷等作物，然於事實欄所列土地上並無合法之占用權源，其竊佔上開國有土地犯行，應堪認定。又被告乙○○於原審訊問時雖辯稱：「於民國四十幾年在一六○八、一六一五、一六三五地號耕作，五十九年縣政府來測量正式承租一六一七號那筆」、證人張金楨於原審亦稱：「民國四十幾年就有小間鐵皮屋在禮佛了」，然非惟無確實之證據以實其說，且縱如其所辯其佔有之土地亦僅目前所佔用之一部分耳，而被告乙○○於原審自承圓覺淨寺係於八十年間翻修重建，則被告等亦已喪失原來占有，而係重新占有，此亦經圓覺淨寺現任住持陳忠田在檢察官偵查中供述無訛，是其竊佔之時效（十年）尚未消滅。被告丙○○、乙○○二人上開所辯，尚難遽予採信。此外，被告丙○○、乙○○二人竊佔上開國有土地搭建圓覺淨寺及種植香蕉等農作物，迄未拆除或回復原狀等情，經證人姜隆興於本院訊問時證述「伊有查報，當時建築物已存在，有限期拆除，但他們還是沒拆除」（見本院八十九年八月十五日訊問筆錄）無訛，復有土地複丈成果圖、國有財產局台灣南區辦事處台南分處函、台南縣政府函、南化鄉公所函及照片等件在卷可稽，並經檢察官會同相關單位履勘現場無訛，有勘驗筆錄可按及本院現場勘驗圖、勘驗筆錄及相片十二張附本院卷可按。本件事證已明，被告丙○○、乙○○二人犯行堪以認定。
二、核被告二人所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。被告丙○○、乙○○對於竊佔之犯罪事實，有犯意聯絡及行為負擔，皆為共同正犯。
三、原審予以論科固非無見，然查被告丙○○、乙○○二人所竊佔土地○○○鄉○○○段一六○六、一六○六之一、一六○六之十、一六○八、一六三○、一六
一五、一六一七、一六三三、一六三四、一六三五地號土地，共占用土地面積一萬一千五百一十五平方公尺（詳如附圖），原審認被告等竊佔者為同段一六○六、一六○六之一、一六○六之十、一六○八、一六三○、一六一五、一六一六等地號土地面積共九千零八十六平方公尺，自有未洽。檢察官上訴以被告二人並無悔意，予以緩刑難謂有當，及寺廟建築、香蕉等農作，係用以竊佔國土之物，應予宣告沒收云云，惟查本件圓覺淨寺係被告等於八十年間始翻修重建，已如上述，而被告占有該地之初僅有一間小草寮，雖其搭建圓覺淨寺可認係新占有，然其既於嗣後始興建，是尚難認為係供犯罪所用之物，又遭竊佔之土地上所種之香蕉等農作物亦無證據可認係竊佔伊始所種或嗣後所種，且既種植於土地上已構成土地之一部，與刑法第三十八條所規定得予沒收之物亦有未合，是本件上訴為無理由，然原審此部分判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告丙○○、乙○○二人犯罪之動機、目的、所生危害、犯後態度及竊佔時間之久暫等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又按九十年一月十日修正之刑法第四十一條第一項本文規定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。爰並予宣告易科罰金之折算標準。
乙、上訴駁回（即被告甲○○）部分：
一、公訴意旨另以：甲○○為南化鄉仙宗襌院之負責人，未經國有財產局或其委託單位許可，違反租用契約，在其承租之台南縣○○鄉○○段一三六八之五及一三六八之一一號（原為南化段三九一之二等十二筆地號，由土地銀行永康分行代營出租）山坡地保育區林業用地之國有土地上搭蓋建築，非法經營寺廟，經台南縣政府於八十八年一月二十日以八八府地用字第八一四二號要求於同年二月二十八日恢復原狀，復於同月二十七日以八八所建字第○○五五號及南化鄉公所於八十七年十一月二十四日南化鄉公所八七所建字第九七八七號拆除通知單，要求拆除回復原狀，惟迄仍未拆除，因認被告犯有區域計畫法第二十二條之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件公訴人認被告涉有區域計畫法第二十二條犯行，係以現場勘驗被告佔用面積龐大，且經台南縣政府及南化鄉公所通知拆除回復原狀而未遵行為其主要論據。
三、訊據被告甲○○否認右揭犯行，辯稱系爭土地及其上之建築物，係其於七十七年間以新台幣五百萬元之代價向案外人翁新購買，伊於購買後即為現在之規模及狀態，並無增建，購買後於七十八年一月間，即遷入該地居住於此，其買來時翁新有重新粉刷過，所以看起來才像有新建的樣子等語。經查：系爭土地上仙宗襌院早在民國五十七年起開始，即由土地原承租人翁新蓋建，以供人禮佛，嗣被告於七十七年七、八月間向翁新購買，業據證人嚴振辰、方耀源於原審結證屬實，而證人即南化鄉公所職員曾隆興於本院訊問時亦證稱伊是經查報後才去查的，則伊亦不能確定該禪院係何人所建，是被告在系爭土地上並無任何非法行為。且經本院至現場勘驗結果，該仙宗禪院係以竹筒及木塊為基礎，外覆以鐵皮及水泥搭建而成之舊式建物，其牆面多已發黃且長有青苔，而竹架已呈斑駁枯黑，木板外圍多處掉落及破洞，顯見年代已久遠，有本院勘驗筆錄、現場圖一張及相片十五幀附本院卷可按，是被告甲○○所辯尚非無稽。又台南縣政府以被告甲○○違反水土保持法而據以裁處六萬元罰鍰，經被告提起再訴願，行政院農委會再訴願決定以「系爭房舍係案外人翁新於民國五十七年所建，遠早於水土保持法公布實施，再訴願人於七十八年遷入管理維護迄今從無施工，並有該地村長、村民出具之證明書及戶籍謄本可證，且觀諸現場照片尚難證明該房舍為新建，亦無開挖整地或新建工程之跡象．．．」而撤銷原決定及原處分，由原處分機關查明後另為適法之處分，有行政院農業委員會八九農訴字第八九○一二二一二四號再訴願決定書附卷可稽，並經本院依職權向台南縣政府函詢結果，經該府覆以「無法查證該設施係於水土保持法生效後始開發興闢前，應免予處罰」，並退還已繳之罰鍰，有台南縣政府九十年二月二十三日九十府農保字第二七二八八號函附本院卷可稽，是尚難認被告有何興建禪院而違反區域計畫法之行為。此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有何公訴人所指之犯行，其犯罪尚屬不能證明，自應諭知無罪之判決。
四、原審就被告甲○○部分為無罪之判決，核無不合。公訴人上訴仍執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十八條、第三百二十條第二項、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 蔡 崇 義法官 徐 財 福右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 王 全 龍中 華 民 國 九十 年 四 月 十二 日