臺灣高等法院臺南分院刑事判決 八十九年度上易字第一六一九號 Ｃ
上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○選任辯護人 林 國 明右上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度易字第一三一七號中華民國八十九年七月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第一三０四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為第三人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑捌月緩刑肆年。
事 實
一、甲○○係利萬實業股份有限公司（以下簡稱利萬公司）之負責人，明知利萬公司之支票已於民國八十五年七月三十日即遭拒絕往來，財務狀況已嚴重惡化，竟基於意圖為第三人利萬公司不法所有意圖之概括犯意，先於同年七、八月間，至台南市○○○街○○巷○○號六樓之四即乙○○住處，向乙○○偽稱利萬公司財務狀況良好，適有股東林清德要退出，欲邀其入股共同經營，以此詐術使乙○○陷於錯誤而出資新台幣（下同）一百萬元，並簽下協議書，然股東林清德實際上並未退出，且甲○○事後亦未辦理股東變更登記事項。又自同年九、十月間起，承上之犯意，連續多次以利萬公司生意周轉需用款項為由，並以利萬公司股東陳金木簽發、由甲○○自己與其他四位股東共同背書之支票五紙供作擔保，向乙○○調借現款，使乙○○不疑有他陷於錯誤，又陸續借款達三百八十四萬元，後該些支票屆期提示均不獲兌現，且利萬公司亦於八十六年二月二十二日經股東決議解散，乙○○至此始知受騙。
二、案經告訴人乙○○訴請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開時地，出面邀告訴人乙○○投資一百萬元入股利萬公司，其後並以公司名義陸續向告訴人借款等事實固不否認，惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：（一）被告與告訴人業務往來已久，告訴人亦曾參加公司的股東會議，所以公司的財務狀況告訴人都很清楚，且各股東之出資額，及原有股東應負擔公司舊債務之金額，都如八十五年八月十三日所訂立之協議書上所載，告訴人不可能不知情。（二）當時是因股東不足法定人數，故才未為股東變更登記，但有告知告訴人等公司經營穩定後就要去辦股東變更登記。（三）嗣因公司股東決定向告訴人借款週轉，並確實有提供公司股東陳金木、許老架二人分別簽發面額一百五十萬元、到期日為九十年十二月三十一日之本票二張，並以股東丙○○之妻陳美珍所有之不動產為告訴人設定一百五十萬元之抵押權，以保障其債權，此均經告訴人事先同意，故本件純屬民事糾葛。（四）告訴人所投資之款項及借款，均使用於公司購置機器及營業週轉之用，嗣因經濟不景氣，公司業績衰退，致周轉不靈，始召開股東會議決議將公司解散進行清算，上開股東會開會通知及會議紀錄均有送達告訴人，故並非突然宣告公司解散等。（五）一開始雖與告訴人說好要借四百五十萬元，並即陸續開票及設定抵押，但後來實際上僅拿到二百八十四萬元，告訴人提出來的二筆匯款單（八十五年十月九日四十萬元及同年十一月十一日二十八萬二千元）是告訴人應付被告公司之貨款，並非借款等語。惟查：
（一）被告甲○○明知利萬公司之支票已於民國八十五年七月三十日即遭拒絕往來，財務狀況已嚴重惡化，猶於同年七、八月間，向乙○○偽稱利萬公司財務狀況良好，適有股東林清德要退出，欲邀其入股共同經營，使乙○○陷於錯誤而出資新台幣（下同）一百萬元等情，除據告訴人乙○○指訴外，被告甲○○於原審亦坦承利萬公司之支票於八十五年七月三十日退票屬實（詳原審卷第六十二頁）。
（二）且告訴人出資一百萬元後，迄利萬公司解散為止，被告均未辦理公司股東變更登記事項，將告訴人列為股東，核與證人即利萬公司之另一位股東徐茂盛證稱：「我不知道乙○○是公司股東。」之情節相等（詳原審卷第六十三頁），甚而決議解散公司之會議，亦由被告宣稱已經退出之股東林清德所出席參加，此有公司變更登記事項卡、股東名簿、八十八年二月二十二日股東會議簽名紀錄一紙附卷可稽。故股東林清德並無退股已甚明確，被告既稱只有一位股東即林清德要退股，在加入告訴人之後並無不足法定人數無法變更登記等問題，故其上開所辯要屬事後卸責之詞，委無可採。
再由告訴人與被告各自提出一份協議書比對後可知，告訴人有簽名之一份乃是事後添加上去的，故可知簽立協議書當時告訴人應確實不在場，而是被告事後再特地拿給告訴人單獨簽名的。且被告亦自承告訴人於最後一次股東會議決議解散公司時並未參加，亦無法舉證告訴人何時曾出席過公司的股東會，而告訴人又是因為信賴被告才願意入股利萬公司，故除被告誠實告知之外，告訴人實無管道了解利萬公司之實際財務狀況如何，且衡諸一般常情，告訴人倘明知利萬公司之支票已於八十五年七月三十日遭拒絕往來，財務狀況嚴重惡化，負債累累，瀕臨倒閉，怎可能甘冒投資失敗、無法取償之風險，不但加入股東，還陸續大筆借款予利萬公司。故可知被告顯然是蓄意隱瞞利萬公司當時之財務狀況，並向告訴人詐稱有股東林清德要退出，以此詐術騙告訴人出資入股，簽下協議書，並待告訴人入股之後，即以公司名義大量向告訴人借款，再以明知不獲兌現之支票作為擔保，待支票真的不獲兌現後，才又換成以九十年到期之支票二張作為擔保，此亦有本票、支票、及退票理由單附卷可資佐證，實難謂其無詐騙之犯行，故被告辯稱本件僅係民事糾葛等，顯屬事後卸責之詞，不足採信。
（三）告訴人將上開款項匯入被告配偶邱雲珠之私人帳戶後不久，被告即決議解散利萬公司，致告訴人求償無門，且遲至審理中，被告亦僅償還二十萬元，故被告有為第三人利萬公司不法所有之意圖及詐欺之犯意，亦應屬無疑。至證人陳金木、徐添財之證詞，因其等亦屬利萬公司之股東，就上開債務均有切身之利害關係存在，故亦應認係逃避責任及迴護被告之詞，不足採信。
（四）至於借款之數額部分，業經告訴人提出彰化商業銀行及台南區中小企業銀行匯款單據影本七份，及支票影本五份等在卷可資佐證。被告雖辯稱實際上只拿到二百八十四萬元，並稱其他部分為貨款云云，然其僅能提出自己手寫之資料，及一張現金支出傳票上之摘要欄記載作為憑信，而無其他證據可資佐證該二筆款項確為貨款，自尚不足以採信，且衡諸常情，債務人通常不可能未實際取得借款，即提供擔保予債權人之理，故本件倘被告確未向告訴人借到三百八十四萬元，何以要提供共四百五十萬元（包括陳金木、許老架二人簽發面額各一百五十萬元之本票二張，及陳美珍所有之不動產設定一百五十萬元之抵押權）來擔保告訴人之債權，此實與一般常情有悖，故借款之數額應為三百八十四萬元無誤。
（五）另被告又以借款部分有提供公司股東陳金木、許老架二人簽發本票二張，並以股東丙○○之妻陳美珍所有之不動產為告訴人設定一百五十萬元之抵押權，以保障其債權，並非蓄意詐欺一節，惟查被告自八十五年九月二十六日至同年十一月三十日，己陸續向告訴人詐取三百餘萬元，告訴人發覺可疑，要求被告提供擔保，始於八十五年十二月六日設定抵押權登記，亦有土地登記謄本可按（附於原審卷第八十九頁），與一般借款之先辦抵押再借予現款之程序相背。況該設定抵押之房地，土地面積僅六十四平方公尺，每平方公尺公告現值二千八百元，建物總面積為一二五．九九平方公尺，並經臺灣省合作金庫設定三百二十七萬之第一順位抵押權，能否得償，尚未可知，此部分亦難為被告有利之認定。從而被告所辯，均屬卸責之詞，不足採信，犯行洵堪認定。
二、查被告甲○○意圖為第三人利萬公司不法之所有，以詐術使告訴人陷於錯誤，而詐取其財物，核其所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之罪。其先後多次犯行，時間緊接，所為係觸犯同一構成要件之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪並加重其刑。原審據以論罪科刑，固非無見，惟查被告係為第三人利萬公司不法之所有而向告訴人詐取其財物，並非為自己不法所有，原判決主文及事實均載為自己不法所有尚有未合，被告上訴意旨，否認犯罪，固不足採但原判決既有前述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判，爰審酌被告並無前科、係屬初犯、及其犯罪之手段、所得之利益及所生之損害並與告訴人達成部分和解（己陸續償還一百六十一萬餘元）等一切情狀，量處有期徒刑捌月。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷內前科表可查，事後己陸續償還一百六十一萬餘元，告訴人亦表示願予接受，經此偵序教訓，應知警惕諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑肆年，以勵自新。
三、另公訴意旨雖認被告甲○○共詐騙告訴人乙○○四百三十四萬元，然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。本件訊據被告堅決否認有借其中的五十萬元，辯稱：利萬公司沒有買賣匹布，主要是做印花而已，只有做壞掉的時候要重新叫貨印製等語。本院經查：該筆五十萬元之款項，告訴人於審理中自承並非借款，而是告訴人代利萬公司向慶春匹布行購買匹布後代墊之款項（見原審八十八年六月二十二日訊問筆錄），另證人即慶春匹布行之負責人施振權亦到庭結證稱：「乙○○都是以她公司健展公司名義訂貨，收據也是開健展公司，五十萬元的票退票也是向乙○○要。利萬公司正常不會買匹布，偶爾例外才有可能。」（見原審八十八年八月二十六日訊問筆錄），該筆五十萬元之匹布款項既係告訴人主動以其健展公司之名義向慶春匹布行叫貨予利萬公司使用，並先支付款項，而非被告施用詐術後，告訴人陷於錯誤而支付之財物，則縱使被告事後有何不償還代墊款項之事實，苟無足以證明被告就此款項有何施用詐術之積極證據，亦僅屬民事債務不履行範疇，尚難遽此即認債務不履行之一方應負刑法上詐欺之罪責。故本件告訴人對於被告就此筆代購匹布之款項有何施用詐術之行為，並未提出具體事證以供本院調查，自不得僅因被告事後未償還上開款項，即推測被告有何詐欺之犯意及詐術之施用，故可知被告上開所辯，尚非全屬無據，而與常理有悖，是被告主觀上既缺乏詐騙之故意，客觀上亦無詐術行為之實施，自與刑法上詐欺罪之成立要件不符。揆諸首開說明，犯罪尚屬不能證明，本應為無罪之諭知。惟因公訴人認為此部分與前揭論罪科刑之部份有連續犯之裁判上一罪之關係，故此部份爰不另為無罪之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第五十六條、第七十四條第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 林 金 村
法官 徐 宏 志法官 戴 勝 利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 吳 銘 添中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十五 日附錄法條：
刑法第三百三十九條第一項：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。